臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上更㈣字第四九號
上 訴 人
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
即反訴被告 重豪建設開發有限公司
法定代理人 丙○○
即反訴被告 乙○○
右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十三年六月三十日臺灣高
雄地方法院八十二年訴字第一六八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命甲○○給付重豪建設開發有限公司新台幣參拾肆萬元、給付乙○○新台幣壹佰壹拾玖萬元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，重豪建設開發有限公司、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。重豪建設開發有限公司應給付甲○○新台幣肆拾玖萬元；乙○○應給付甲○○新台幣壹佰貳拾萬元，及均自民國八十一年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘之反訴駁回。
本判決第三項於甲○○分別以新台幣壹拾陸萬元、肆拾萬元為重豪建設開發有限公司、乙○○預供擔保後，得為假執行；但重豪建設開發有限公司、乙○○於假執行程序實施前，分別以新台幣肆拾玖萬元、壹佰貳拾萬元為甲○○預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審暨反訴訴訟費用，除確定部分外，由重豪建設開發有限公司、乙○○負擔三分之二，餘由甲○○負擔。
甲○○其餘反訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人（即反訴被告）重豪建設開發有限公司（下稱重豪公司）、乙○○ 起訴主張：上訴人（即反訴原告）甲○○於民國七十八年三月二十八日以新台幣 （下同）八十萬元向重豪公司購買興建中之「國家公園大亨消費廣場」地下室一 樓精品店Ａ２號房屋（現編門牌為高雄市○○路二十一號地下一層之二，下稱系 爭房屋），及以三百十八萬元向乙○○購買上開房屋坐落之基地（即高雄市○○ 區○○段四七一號土地應有部分十萬分之六十七，下稱系爭土地），約定甲○○ 如經通知未繳付價金，伊等得按當時銀行信用放款利率按日加計滯納金。嗣房屋 建竣，伊等已將房屋及土地所有權移轉登記與甲○○所有，詎甲○○僅付部分價 款，尚欠房屋價款四十六萬元、土地價款一百九十九萬元未付，經伊等催告仍未 履行後，已合法解除該買賣契約，甲○○即應返還系爭房地與伊，縱伊之解約不 生效力，惟甲○○亦已解除系爭買賣契約等情，爰先位聲明：本於伊或甲○○已 解除契約，依解約後回復原狀之法律關係，求為命甲○○將系爭房地分別移轉登 記與重豪公司、乙○○。並以倘認伊解除契約不合法，甲○○亦應支付所欠價款
等情，而本於買賣關係，為備位聲明：請求命甲○○給付重豪公司四十六萬元、 乙○○一百九十九萬元，及均自八十一年十月二十三日起至清償日止，按年息百 分之八、二五計算之滯納金（就先位聲明請求移轉登記部分及備位聲明中之滯納 金部分，業受敗訴判決確定）。重豪公司及乙○○於本院審理中則聲明：駁回甲 ○○之上訴及反訴。
二、甲○○則以：系爭房屋因有隔間牆面材料未依約建造、購物走道寬度縮減三分之 一，及公共面積遭他人占用之瑕疵，經伊履次催告補正瑕疪，被上訴人均置之不 理，伊自得拒絕給付價金或同時履行之抗辯。又該瑕疵已使系爭房地作精品名店 之預定效用無法達成，交換價值亦受影響，不可謂非重大，伊已為解除契約之意 思表示，重豪公司、乙○○自不得再請求伊給付價金等語為抗辯。並於本院前次 更審中提起反訴，主張：伊已給付重豪公司房屋價款三十四萬元、給付乙○○土 地價款一百十九萬元，契約既經解除，重豪公司、乙○○依約應將上開價金加倍 返還與伊等情，而本於解約後回復原狀之法律關係及契約有關違約金之約定，聲 明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。㈢重豪公司、乙○○應分別給付伊六十八萬元、二百三十 八萬元，及均自八十一年五月二十九日起至清償日止之法定遲延利息。三、重豪公司、乙○○主張其等於七十八年三月二十八日與甲○○訂立房屋買賣契約 書及土地買賣契約書，將系爭房地出售與甲○○，約定價金按房屋建築之程度分 期付款，並於建築完成辦理銀行貸款及付清尾款後交付系爭房地。系爭房屋已建 造完成，其等並於八十一年九月間將系爭房地所有權移轉登記與甲○○，甲○○ 尚有積欠重豪公司房屋價款四十六萬元，積欠乙○○土地價款一百九十九萬元之 事實，業據重豪公司及乙○○提出預定土地買賣契約書、預定房屋買賣契約書、 土地及建物登記謄本為證，並為甲○○所不爭，則此部分事實，可堪認為真實。 又本件重豪公司及乙○○請求移轉登記之先位聲明及備位聲明中之請求給付滯納 金部分，已受敗訴確定，業如前述，則本院審理之範圍即限於：㈠重豪公司及乙 ○○依買賣關係，請求甲○○給付價金是否有理由。㈡甲○○之反訴主張解約是 否合法，及請求返還價金並給付違約金是否有理由。再者，本件甲○○如已合法 解除契約，重豪公司及乙○○自不得再本於買賣關係請求給付價金，而甲○○則 得請求返還已付之價金及違約金，故本件之主要爭點應在於甲○○所主張得為解 除契約之瑕疪是否已達於可解約之程度。
四、按物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人 時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用 之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第三百五十四條定有明 文。本件甲○○主張系爭房地有隔間牆面未依約建造、購物走道寬度縮減三分之 一，及公共面積遭他人占用等瑕疵，而重豪公司、乙○○則否認有此瑕疵存在， 經查：
㈠隔間牆面部分：
⑴兩造之預定房屋買賣契約書第二十六條約定「精品名店及美食大排擋，格間採用 二分之一Ｂ磚隔間，上層採用一次發色鋁框⒓ＭＭ強化玻璃、美食大排檔磚牆貼 磁磚，精品名店贈送電動鐵捲門」等語明確，兩造對此亦無爭執。惟重豪公司所
施工完成之「國家公園大亨消費廣場地下室一樓精品名店及美食大排檔」等各店 間，包括系爭房屋在內，其隔間完全係以水泥及磚牆砌成，上層並未採用一次發 色鋁框⒓ＭＭ強化玻璃，已經本院前審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄在卷可稽 ，並為兩造所不爭執，則系爭房屋關於隔間之興建方式顯然違反兩造約定，應無 疑義。
⑵重豪公司雖辯稱係因建築主管機關不准以強化玻璃為隔間，非可歸責於伊，然系 爭房屋之建築方式及建材用品係重豪公司提出要約而由甲○○為承諾，重豪公司 於提出要約之初，即應瞭解該興建方式及建材用品是否合於法規要求，其未為此 項注意，而與甲○○簽約並承諾依此方式施工，復未能證明係因嗣後法規之變更 致無法依上開方式施工，則其自負有依約定建材履行之義務，且其既未經甲○○ 之同意，擅自變更施工方式及建材用品，自屬應可歸責於其等之事由而違反兩造 之約定，故重豪公司所辯，自不足採。又本件買賣契約在訂約時，即表明係供精 品名店使用，亦即購買系爭房屋之目的係供經營商場之用，故商店隔間牆上層以 強化玻璃加以隔間，可造成空間寬廣之視野效果，與全部採磚造之封閉空間不同 ，自會影響店面之美觀及顧客消費之意願，隔間牆未使用約定材質之缺失，實已 減損系爭房地作為精品名店預定之效用，顯然構成瑕疵。 ㈡購物走道寬度縮減部分：
⑴兩造之土地買賣契約書及房屋買賣契約書關於系爭房屋之位置圖完全相同，即如 附圖一所示（見原審卷㈠第十八、廿六頁）。圖中標示「十一米出入大門廳」之 處，畫有一電扶梯通往地上一樓，圖左側標示「精品名店街８米出入大門廳」（ 下稱精品街大門廳）、圖右側標示「美食大排檔８米出入大門廳」（下稱美食大 門廳）字樣。兩造對於「十一米大門廳」字樣之意係指電扶梯前走道之寬度，並 不爭執，又該電扶梯淨寬三、０八公尺，電扶梯兩旁柱邊至柱邊寬四、七七公尺 ，電扶梯前之走道寬度即附圖一編號Ｂ與Ｂ間之寬度，其柱邊至柱邊淨寬為 十、四公尺，柱心至柱心寬十一、三一公尺之事實，業經本院前審會同地政機關 派員履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及地政機關測量後製作之丈成果圖在可稽（ 見附圖二）。雖重豪公司主張該十一米寬度應以兩邊柱心至柱心之距離為準，然 該處既為走道，就一般經驗法則而言，應係以顧客行人可通行之寬度為據，較為 合理，且依該附圖所示，所有柱全部在各美食店之內，而實際完成之建築亦同， 若以柱心至柱心為計算標準，則勢必將屬於各美食店之用地計入走道面積之內， 顯非合理，故該走道之寬度應以在各該美食店外之柱邊至柱邊之距離為準，較為 可採，重豪公司前開主張與契約約定不符，自難採信，依此計算，該走道寬度為 十、四公尺，則甲○○抗辯重豪公司未依約施工，即有所據。 ⑵「精品街大門廳」之出入大門口有二處，其一為由地上一樓往地下一樓之上出入 大門口，淨寬三、八四公尺，另一為由地下一樓往地上一樓之下出入大門口，寬 度為六、九九公尺，而上下出大門入口間之樓梯面淨寬有三、０一公尺，該樓梯 在地下一樓之出入大門口即係精品名店街Ａ１店前，Ａ１之站面依契約書所載原 與Ａ⒉至Ａ之店面齊平，該處寬度原僅有五、八六公尺，重豪公司為使該出入 口大門加寬，乃將Ａ１店面向後退縮，使該處寬度變為六、九九公尺等情，亦經 地政機關測量屬實，有前開複丈成果圖可憑，且為兩造所不爭，可見非僅精品名
店街之寬度不足契約約定之八公尺，即該處上、下出入大門口及樓梯之寬度亦與 八公尺相距甚多，有不足約定寬度之瑕疪，甚為明確。 ⑶「美食大門廳」之出入大門口亦有二處，其一為由地上一樓往地下一樓之上出入 大門口，淨寬由柱邊至柱邊僅有六、八二公尺，由壁邊至壁邊僅有六、八八公尺 ，另一為由地下一樓往地上一樓之下出入大門口，其寬度柱邊至柱邊為七、一一 公尺，而走道寬度為五、九四公尺，亦經原審囑託地政機關測量及本院前審勘驗 明確（見本院更㈠卷第一五六頁），有勘驗筆錄及複丈成果圖可憑，復為兩造所 不爭執，可見該處上下樓梯之出入大門口及走道，均不足契約約定之八公尺寬度 。至該處地下一樓之下出入大門口，其柱心至柱心之距離有八、一四公尺，重豪 公司並據以主張應以該距離為準，然查既供顧客行人出入行走之通道，自應以可 使用之寬度為準，亦即應以邊壁至邊壁之距離為準，重豪公司之主張，亦難採信 ，此部分亦有寬度不足之瑕疪，亦甚明確。
⑷另重豪公司抗辯所謂「出入大門廳」，均係指出入大門之寬度，而不包括走道之 寬度，惟就前開位置圖觀之，對於大門廳字樣以較大之字體標明，且未對走道寬 度有特別標明，應認走道與大門廳之寬度應屬一致，況系爭房屋係用以經營精品 店，就其商業用途而言，自以吸引消費人潮，以求營收為目的，而商場之大門廳 出入口與走道之寬狹，攸關購物環境之良窳，影響消費者前往消費選購意願，如 認大門廳與走道在寬度上得為不同之解釋，顯與上開附圖不符，亦足以減損作為 精品店之預定效用，故重豪公司之上開主張，仍難採信。 ㈢公共面積遭占用部分：
⑴重豪公司移轉登記予甲○○之系爭房屋面積為四二、二七平方公尺，共同使用部 分面積二四、七一平方公尺（33388.98×74÷10000＝24.71），折合坪坪數分別 為一二、七九坪，七、四七坪（42.27×0.3025=12.79 ，24.71×0.3025=7.47） ，合計二０、二六坪，此有建物登記簿謄本在卷可稽，並為兩造所不爭執。而該 建坪面積雖較約定之坪數略多，惟其中公共設施如附圖一所示Ａ、Ａ與Ｄ１ 間之電梯走道，已遭堵塞而不能使用，業經本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷 可稽（見本院上更㈠卷第一四五～一四八頁），而該部分至今仍未能排除，亦為 重豪公司所不否認，可見重豪公司所欲交付之公共設施與契約約定不符。至重豪 公司雖辯稱該部分係訴外人吳森發所為，不可歸責於伊，應由全體地下樓所有人 對吳森發請求，然重豪公司既為系爭房屋之出賣人，自應提出未遭第三人占用之 狀態與甲○○，始符合其出賣人之義務，所辯自難採信。 ㈣綜上所述，系爭房屋有前述未依約使用建材、出入大門廳及走道之寬度不足、公 共設施部分遭堵住不能使用等瑕疵，其中除公共設施遭堵住部分，將來尚可排除 侵害外，其餘部分均已無法補正，此為重豪公司所自認，則重豪公司提出給付之 系爭房屋，顯非依債務本旨所提出，甲○○抗辯重豪公司未依債務本旨提出給付 ，伊得拒絕受領，即可採信。
五、兩造雖就土地及房屋分別訂立契約，然從房屋買賣契約書第第十七條約定「買賣 標的物建築完工後，甲方（指甲○○）應完全履行本契約及連帶之預定土地買賣 契約書所訂義務後，乙方（指重豪公司）始有移轉所有權給甲方及通知甲方點收 房屋之義務」，第二十條約定「甲方違反本契約或連帶之預定土地買賣契約時，
同意由乙方沒收已繳付之全部款項，作為違約賠償金」，在土地買賣契約書第十 三條及第十五條，亦有相同文義之約定觀之，可見本件土地與房屋買賣契約之權 利義務，均需同時履行，其違約時之情形亦同，且兩造間買賣系爭房地，係同時 訂約，就其經濟目的而言，亦不可能僅履行其中一部分，而使土地與房屋分離之 結果，故縱本件之瑕疪僅存在於房屋部分，土地之出賣人乙○○亦不得單獨行使 其請求給付價金之權利，而仍應受房屋部分瑕疪之限制。六、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定， 應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契 約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。又所 謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生 之損害，有失公平而言。經查：
㈠系爭房地既有前開各項瑕疵，且其中商店隔間牆之材質，與店面之美觀有關，玻 璃之材質與水泥磚牆之材質，就外觀及裝潢均有不同之感受，而十一米出入大門 廳部分，其實際供通行之寬度為十．四公尺，精品名店街８米出入大門廳之門口 淨寬僅為三．八四公尺、走道寬為六．九九公尺及五．八六公尺，美食大排檔８ 米出入大門廳之二處出入口分別六．八二公尺、七．一一公尺、走道寬五．九四 公尺，與所約定之十一米及八米寬度，已有相當之減縮及差距，並足以影響購物 環境及消費者之感觀，雖商場人潮之多寡，或多或少繫於整個區域之商機是否蓬 勃，但此係經營上之不確定因素，尚難執為上開瑕疪並非重大，而不足以影響契 約預定效用之論據。
㈡再者，本件兩造均不否認系爭房屋係地下商場整體規劃之一部分，該地下商場共 分四區，即精品名店、兒童遊樂場、美食大排擋、生鮮超級市場，且兩造並約定 承購戶未來經營之營業項目需依分區使用原則營業，不得作他項用途（見房屋買 賣契約書第十六條第五項，原審卷㈠第十一頁），顯見契約預定之效力即在於使 系爭屋得在適合精品名店之商場營業為其經濟目的，此項目的既與商店之建材（ 凸顯其精緻性）及商場之整體規劃（凸顯其規模及空間感），有密切之關聯，上 開瑕疪應已達使本件契約之預定效用有重大欠缺之程度，應可認已達得為解約之 程度。又甲○○如未能解約，將續行繳納價金，而取得不符契約約定及預定效用 之房屋，就訂約之目的而言，顯然喪失其支付價金之對價，則其所受之損害，自 得以所應支付之全部價金（含已付及未付）三百九十八萬元，為認定之準據。而 重豪公司及乙○○如因此項契約之解除，雖需承擔再行出售之管銷費用，及房地 產因經不景氣所減損之交易價值，但瑕疪既係可歸責於重豪公司之事由致無從履 行，有關重行出售之管銷費用或房地產之在交易價值上之減損，某種程度上即應 由重豪公司承擔其風險，而不得執為所受損害計算之依據，故本件經斟酌結果， 甲○○因該瑕疪所受之損害，顯較重豪公司、乙○○因解約所受之損害為大，甲 ○○之解約並無顯失公平之情形，應認甲○○得因上開瑕疪而享有解除契約之權 利。
七、系爭房屋之上開瑕疪，重豪公司已明確表示無法再行修補，再參酌前開所述，本 件房屋及土地買賣契約具有應整體共同履行，始符合契約經濟目的之性質，則甲 ○○於本院前審中向重豪公司、乙○○所為解除契約之意思表示（見本院上字卷
第七八頁），即屬合法有效，兩造間之買賣契約，應已消滅。又兩造間之買賣契 約既已解除，則重豪公司及乙○○本於買賣之法律關係，請求甲○○給付買賣價 金，即屬無據，尚難准許。
八、按契約解除後，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之， 此從民法第二百五十九條第一項第二款規定觀之甚明。本件兩造間之買賣契約既 已解除，則甲○○反訴請求重豪公司及林智分別返還所受領之價金三十四萬元及 一百十九萬元，並均自受領時即八十一年五月二十九日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
九、又依兩造之房屋買賣契約書第十五條第二款及土地買賣契約書第二十條第二款約 定，如重豪公司及乙○○有違約時，應支付與實收款項相等金額之違約金與甲○ ○，而甲○○已分別支付重豪公司及乙○○三十四萬元及一百十九萬元，此為兩 造所不爭執。本件兩造間之契約既係因可歸責於重豪公司之事由而解除，則甲○ ○依此約定請求給付重公司及乙○○給付違約金，亦屬有據，應予准許。惟約定 之違約金過高者，法院得減至相當之金額，為民法第二百五十二條所明定，而酌 減違約金時，應斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人能 履債務時，債權人所得享受之一切利益為依據，亦有最高法院四十九年台上字第 八０七號、五十一年台上字第一九號判例意旨可供參酌。本件甲○○雖因系爭房 屋有上開瑕疪而得解約，但其原先購買系爭房屋之目的，係在經營商瑒，此項經 營商場盈虧之風險，係屬客觀不確定之因素，尚難採為認定所受利益之依據，且 瑕疪係因重豪公司之未依約履行所致，與乙○○出售土地與甲○○部分，並無關 聯，僅因契約之性質致需一併解除。本院斟酌上開情狀，認甲○○所可請求之違 約金，如依契約約定之方式（即以已付價款之金額三十四萬元及一百十九萬元為 據），尚屬過高，應予酌減。又甲○○就房屋之交付使用，除用以經營商場外， 並無其他特別使用之情形，故在重豪公司部分，認以十五萬元為相當，而就乙○ ○部分，則以一萬元為相當，在此範圍內之請求，應予准許；至逾此部分之請求 ，尚難准許。
十、綜上所述，本件重豪公司及乙○○主張本於買賣關係，請求甲○○給付價金部分 ，因買賣契約業經合法解除，故重豪公司及乙○○之請求，均無理由，應予駁回 。原審命甲○○為給付，自有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院連同該部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回重 豪公司、乙○○此部分在第一審之訴及假執行之聲請。又甲○○主張本於解除契 約後回復原狀之法律關係及違約金約定，反訴請求重豪公司及乙○○分別返還已 付價金及給付違約金部分，在請求重豪公司給付四十九萬元（即價金三十四萬元 及違約金十五萬元），乙○○給付一百二十萬元（即價金一百十九萬元及違約金 一萬元），及均自八十一年五月二十九日起至清償日，按年息百分之五計算利息 之範圍內，為有理由，應予准許，其餘超過部分，並無理由，應予駁回。十一、兩造均陳明就反訴部分，願供擔保為假執行及免為假執行，就甲○○勝訴部分 ，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額而准許之；至甲○○反訴敗 訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。十二、據上論結：本件甲○○之上訴為有理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依
依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百 九十二條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日~B法院書記官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｈ
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