臺灣南投地方法院刑事判決 97年度訴字第629號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張國楨律師
林松虎律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第
1546號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國94年間擔任南投縣政府 水利工程課技士，負責南投縣埔里鎮、集集鎮、水里鄉水利 業務，係依法令從事公務之人。其因承辦中台禪寺第二期開 發計畫向南投縣政府申請核發埔里鎮○○段14-42 、766-14 地號2 筆國有土地（水尾段14-42 地號下稱Ａ地、水尾段 766-14地號下稱Ｂ地）廢水證明案，而於94年7 月8 日上午 10 時 許，會同南投縣農田水利會魚池工作站承辦人戊○○ 前往Ａ地、Ｂ地所在之中台禪寺會勘，被告明知Ａ地、Ｂ地 仍具排水、灌溉功能，為便利中台禪寺第二期開發計畫取得 Ａ地、Ｂ地之廢水證明，以在內政部營建署區域計畫委員會 （下稱區域計畫委員會）討論時，順利通過將原為山坡地保 育區水利用地之Ａ地、Ｂ地，變更使用分區為「特定專用區 」、使用編定為「特定目的事業用地、國土保安用地」，竟 基於明知為不實事項而登載之犯意，在其職務上所掌之「南 投縣政府會勘紀錄表」上之實地情況概述欄中，填載「本案 上述二筆土地經申請人領勘指界現確已無灌、排水功能」之 不實事項，並層送不知情之水利工程課課長乙○○（經檢察 官另為不起訴處分確定）、技正劉忠憲、流域管理局副局長 丁○○核定後，於94年7 月12日經乙○○決行，以南投縣政 府94年7 月13日府流利字第09401399540 號函函覆中台禪寺 Ａ地、Ｂ地均已不具灌溉、排水功能而行使之，足以生損害 於南投縣政府核發廢水證明書及區域計畫委員會審查用地變 更之正確性。嗣因臺灣高等法院臺中分院檢察署特偵組偵辦 中台禪寺涉嫌違反山坡地保育利用條例等案件時調卷查知上 情，被告察覺檢察官查究，旋於94年9 月13日簽請縣長准予 擇期複勘，並於94年9 月23日以府流利字第09401907220 號 函請Ａ地、Ｂ地之管理機關即財政部國有財產局臺灣中區辦 事處南投分處（下稱國有財產局南投分處）暫緩辦理變更Ａ 地、Ｂ地編定等事宜。因認被告涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資 參照）。且刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布 ，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128 號判例意旨參照）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦明定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言 ，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦 權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼 顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之1 ，為有關 證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。是所謂「顯有 不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信之情況而例外排除其證據能力，並非對其陳述內容之 證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆；且所謂
「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可 發現，無待進一步為實質調查之情形而言。被告等當事人、 代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本 乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告 以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認 定被告犯罪之證據。（最高法院94年度台上字第629 號、96 年度台上字第7448、5684號判決意旨參照）。證人張祚華、 嚴佳雯、蘇嘉琳、張宗震、丙○○、趙茂村、陳國強於檢察 官偵查中以證人身份所為之陳述，均經依法具結，被告及辯 護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋 明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證 亦未見有何顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能 力。至辯護人辯護意旨雖以證人戊○○於偵訊時所述與客觀 事實不符，而認證人戊○○於檢察官訊問時所為陳述無證據 能力。惟辯護意旨上開所指顯係就證人戊○○陳述內容之證 明力如何加以論斷，並未舉證證明證人戊○○偵訊筆錄之製 作有何不具信用性或具體受何外力干擾之情形，依本案卷證 為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述 、或違法取供之情事，依前述說明，證人戊○○於檢察官訊 問時經依法具結所為之陳述，自亦具有證據能力。四、本件公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第216 條、第213 條之 行使公務員登載不實文書罪嫌，無非以證人即國有財產局南 投分處人員張祚華、嚴佳雯、蘇嘉琳、謝麗莉、南投農田水 利會魚池工作站技工戊○○、南投縣埔里地政事務所測量員 兼檢查員張宗震、南投縣政府流域管理局水利課技士丙○○ 之證述，及南投縣政府94年7 月13日府流利字第0940139954 0 號函、94年5 月18日府流保字第09400988970 號函、南投 縣政府94年7 月8 日、94年11月24日、95年3 月27日會勘紀 錄表、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖、土地登記第 二類謄本、國有財產局土地勘查表列印2 份及現場照片等為 其論罪依據。訊據被告固坦承有在其職務上所掌之「南投縣 政府會勘紀錄表」上登載「本案上述二筆土地經申請人領勘 指界現確已無灌、排水功能」等不實事項之客觀事實不諱， 惟堅詞否認有何行使公務員登載不實文書犯行。經查： ㈠被告於94年間係擔任南投縣政府流域管理局水利工程課技士 ，承辦中台禪寺於94年6 月29日以地目分別為溝、水之Ａ地 、Ｂ地2 筆國有土地「現況已無供作排水灌溉使用並經該土 地管理機關國有財產局以91年元月7 日台財產中投一字第
0910012896號函同意申辦廢水證明」，並檢附國有財產局南 投分處同意函、Ａ地、Ｂ地之土地登記謄本、地籍圖，向南 投縣政府申請核發Ａ地、Ｂ地之廢水證明書乙案，而於94年 7 月8 日上午10時許，會同申請人即中台禪寺之陳國強（即 釋見允）、趙茂村（即釋見山）及南投縣農田水利會技工戊 ○○至Ａ地、Ｂ地進行現場勘查，並於會勘後在其職務上所 掌會勘紀錄表上之實地情形概述欄為「本案上述二筆土地經 申請人領勘指界現確已無灌、排水功能」之登載，並經被告 擬稿，層送水利工程課課長乙○○、技正劉忠憲、流域管理 局副局長丁○○核定後，於94 年7月13日以南投縣政府府流 利字第09401399540 號函復中台禪寺，表示Ａ地與Ｂ地「均 已不具灌溉、排水功能」等事實，業據被告於偵訊及本院審 理時供承不諱（見查字卷卷三第6 ～8 、122 ～123 頁）， 並有南投縣政府98年3 月23日府工水字第09800655570 號函 、中台禪寺94年6 月29日中台寺字第09406005號函暨所附國 有財產局南投分處91年1 月7 日台財產中投一字第09100128 96號函、Ａ地、Ｂ地之土地登記謄本、地籍圖、南投縣政府 94年7 月1 日府流利字第09401305300 號函、南投縣政府94 年7 月13日府流利字第09401399540 號函、函稿、南投縣政 府94年7 月8 日會勘紀錄表暨會勘照片4 幀在卷可稽（見本 院卷第108 ～113 、117 ～121 頁、查字卷卷三第113 、 120 、106 ～112 頁），堪先認定。
㈡Ａ地、Ｂ地原係野溪、山溝，並非南投縣農田水利會之管理 權責範圍，非屬農田水利會之灌溉區域，且於94年7 月8 日 會勘時，地表亦無灌溉設施之情，業經證人戊○○於偵訊及 本院審理時結證明確（見查字卷卷三第283 頁、本院卷第 169 頁），是被告於94年7 月8 日被告前往會勘時，Ａ地、 Ｂ地應確已不具有灌溉之功能。惟Ａ地設有地下排水涵管， 涵管入水口處（西側）為1 水池；Ｂ地則部分作為道路使用 乙情，則據證人即國有財產局南投分處人員張祚華、嚴佳雯 、蘇嘉琳及南投縣埔里地政事務所測量員兼檢查員張宗震於 偵訊時證述綦詳（見查字卷卷三第192 ～193 、206 ～207 、196 ～197 、查字卷卷四第13～14頁），並有南投縣政府 94年11月24日會勘紀錄表及勘查照片7 幀、國有財產局南投 分處勘查現場照片31幀，及南投縣政府95年3 月27日會勘紀 錄表1 份附卷為憑（見查字卷卷三第267 ～273 、200 ～ 204 、208 ～214 頁、查字卷卷四第37～40頁）；且證人即 南投縣政府流域管理局水利工程課技士丙○○於偵訊時業證 稱：Ａ地仍具有排水功能等語明確（見查字卷卷四第62頁） ；證人乙○○於本院審理時亦證稱：Ａ地有地下涵管，應認
仍有排水功能，故94年7 月8 日會勘紀錄表上記載Ａ地「確 已無灌、排水功能」部分，與事實不符，至於Ｂ地當時現況 已作為道路使用並附設側邊溝，道路旁之側邊溝是道路之附 屬設施，故此部分記載「確已無灌、排水功能」符合真實等 語綦詳（見本院卷第179 ～181 頁），核與證人丁○○於本 院審理時之證述相符（見本院卷第183 ～184 頁）；再參以 被告所承辦南投縣政府函復國有財產局之95年4 月18日府流 利字第09500764450 號函中亦表示「水尾段14-42 地號土地 ，目前雖已改設為暗渠使用，仍需依水利法第46條規定申請 水利建造物，並不得阻斷水流」、「水尾段766-14地號土地 ，目前雖部分改設為道路使用，仍需依水利法第83條之1 規 定申請變更編定後，並仍需保持道路使用」等語，有上開函 文1 紙在卷可參（見查字卷卷四第24頁），可見中台禪寺本 件申請核發廢水證明之Ａ地、Ｂ地2 筆國有土地中，Ｂ地僅 有屬於道路附屬設施之側邊溝，已確無灌、排水功能，惟因 Ａ地下方經改設之排水涵管仍屬水利法所規範之水利建造物 ，仍具有排水功能，是被告於南投縣政府94年7 月8 日會勘 紀錄表之實地情形概述欄中記載「本案上述二筆土地經申請 人領勘指界現確已無灌、排水功能」等語，確與上述客觀事 實不符，而有不實登載之情形。
㈢惟按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務 員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足 生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。即本罪 以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知 ，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條 之罪；如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害 於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪，最高法院69年台 上字第595 號、46年台上字第377 號、39年台上字第18號分 別著有判例可資參照。被告有於南投縣政府94年7 月8 日會 勘紀錄表上為前揭不實登載之行為，業經認定如前，此並為 被告所坦認，惟被告始終否認伊為前揭不實登載時，主觀上 已知悉Ａ地確仍有排水功能之情，並辯稱：伊前未曾至Ａ地 、Ｂ地現場勘查，94年7 月8 日乃依中台禪寺釋見允（即陳 國強）、釋見山（即趙茂村）2 位法師之指界，並未注意有 進水口及出水口，渠2 人當時在現場並未告知伊土地下有暗 渠之情形，伊當時確實不知該處有暗渠等語。經查： ⒈國有財產局南投分處前於93年9 月13日即曾會同臺灣高等法 院臺中分院檢察署臺中特偵組、法務部調查局中部地區機動 工作組、埔里地政事務所及南投縣政府建設局、流域管理局 等單位至Ａ地、Ｂ地實地勘查，發現Ａ地設有排水暗溝，並
以94年3 月17日台財產中投二字第0940002141號函請南投縣 政府就93年9 月13日會勘結果，依主管權責核處及查告有無 違反相關法令之情，固有國有財產局南投分處土地勘查表列 印資料暨附圖，及上開函文各1 份附卷可參（見本院卷第 103 ～107 頁、查字卷卷三第92～93頁）。惟依卷附南投縣 政府93年9 月13日之會勘紀錄表所示（見本院卷第267 ～ 270 頁），南投縣政府流域管理局於是日至現場會勘之人並 非被告。且被告雖自承於94年7 月8 日至Ａ地、Ｂ地現場勘 查前，即曾承辦並函復國有財產局南投分處之上開函文（見 本院卷第410 ～411 頁），惟觀諸上開國有財產局南投分處 函文之內容，乃記載：埔里鎮○○段14-18 、14-42 、766- 14地號土地等3 筆國有土地，於93年9 月13日經…實地勘查 在案…，「依上述現場會勘勘查表所載，為中台禪寺籌建委 員會搭建烤漆浪板鋼架棚房（寺院）、通道、園藝造景（寺 院）、磚造平房（廁所）、雜木、土石地、步道、排水暗溝 、加磚烤漆浪板棚房（文物展示區○○巷道等使用」等語， 上開函文內容及其所附之會勘紀錄表中，均未說明所謂「排 水暗溝」係設置於何筆土地上，亦未說明該「排水暗溝」之 設置方式、排水量大小為何，是以被告自無從僅因承辦該函 文而直接自該函文中得悉Ａ地下方設有屬於水利法所稱排水 設施之涵管之情形。再參酌被告承辦上開國有財產局南投分 處函文而回復國有財產局南投分處之往來函文內容，重點均 在於說明關於中台禪寺申請合併開發埔里鎮○○段14-18 、 14-42 、766-14地號等3 筆國有土地案，其中埔里鎮○○段 14-42 、766-14地號2 筆土地（即Ａ地、Ｂ地）依水利法不 得合併使用之情，此有南投縣政府94年4 月27日府流利字第 09400829630 號及94年5 月25日府流利字第09400917560 號 函各1 份附卷為憑（見查字卷卷三第83、63頁），可見被告 承辦國有財產局南投分處上開函文時，僅係依水利法之規定 內容解釋Ａ地、Ｂ地可否合併使用，而以此函復國有財產局 南投分處，並未注意中台禪寺對Ａ地、Ｂ地之實際使用情形 ，亦未深入確認上開國有財產局南投分處函文中所謂土地上 之「排水暗溝」是否屬於水利法所規範之排水設施，抑或僅 屬道路附屬設施之道路邊溝？是尚不得僅因被告於94年7 月 8 日至Ａ地、Ｂ地現場勘查前曾經承辦國有財產局南投分處 之上開函文，即遽認被告事前即已知悉Ａ地設有屬於水利法 所規範之排水設施的地下排水涵管。
⒉被告於94年7 月8 日至Ａ地、Ｂ地現場勘查之情形，業經證 人趙茂村於本院審理時證稱：我與陳國強於94年7 月8 日上 午10時引導被告會勘Ａ地、Ｂ地時，係在旁邊的庭園會勘，
庭園上有種樹，有走到快到水池邊的庭園，但是沒有到地下 涵管的入口處，因為涵管入口處在下面，被告亦未詢問各該 土地原本的溝渠或水利設施係在何處，我沒有告知Ａ地下方 有涵管，地下涵管埋設深度距地面約2 、3 公尺，自我們會 勘處看不到地下涵管，我也沒有帶被告到涵管出口處看等語 （見本院卷第186 ～189 頁），核與其於偵訊時之證述大致 相符（見偵卷第97～98頁）；證人陳國強亦於本院審理時證 稱：94年7 月8 日上午10時有在Ａ地、Ｂ地引導被告會勘現 場，Ａ地現況已種樹，都是庭園，並未引導被告到地下涵管 入口處的水池邊，只有在庭園那邊看，印象中被告並未詢問 Ａ地、Ｂ地的水利設施原本設在何處等語（見本院卷第190 頁），其於偵訊時並證稱：勘查時亦未走到涵管盡頭去看， 不知會勘時涵管有無排水等語（見偵卷第96～97頁）；又證 人戊○○於本院審理時證稱：94年7 月8 日至Ａ地、Ｂ地會 勘時，Ａ地、Ｂ地地表沒有排水或灌溉設施，地表應該是被 人填土覆蓋，當時好像是種樹或種草，引導的2 位法師沒有 帶我去看暗渠的入水口及出水口，我們會勘時站在覆蓋土上 方，無法看到設置在Ａ地下之人工涵管，也聽不到水流動的 聲音，我並未向被告表示地下有人工涵管，引導之2 位法師 亦未告知我們地下有涵管等語（見本院卷第168 ～174 頁） ；並參以被告在嗣後再度前往Ａ地、Ｂ地複勘前，於94年9 月13日接受偵訊時，仍供稱：不知中台禪寺如何排水，不清 楚真正的排水溝位於何處等語（見查字卷卷三第7 ～8 頁） ，並於本院審理時供承：伊於94年7 月8 日至Ａ地、Ｂ地會 勘時並未從頭走到尾，亦未詢問原來水利設施之情形等語（ 見本院卷第230 、235 頁），及其於94年7 月8 日會勘時所 拍攝之照片4 幀（見查字卷卷三第110 、111 頁），均僅見 樹木、庭園、建物、牆垣及道路等設施，確實未見到該處設 有地下涵管之跡象。可見被告於94年7 月8 日上午10時許至 Ａ地、Ｂ地會勘時，並未詳予查對Ａ地、Ｂ地原有水利設施 之座落位置及現狀，以確認是否仍需作為水利使用，且證人 趙茂村、陳國強在現場均未引導被告至Ａ地下方涵管之入水 口或出水口處查看，證人趙茂村、陳國強、戊○○亦均未將 Ａ地下方設有排水涵管乙事告知被告，則在Ａ地、Ｂ地地表 地貌均已遭作為庭園、建物、道路等其他使用，又被告於94 年7 月8 日會勘時並未確實查對原有水利設施座落情形及目 前水路狀況，引導人亦未確實領勘、指界之情況下，被告實 難自如此粗略之會勘過程中得悉Ａ地土地下方設有排水涵管 之情形。
⒊至證人戊○○於檢察官訊問時雖證稱：94年7 月8 日會勘時
，被覆蓋的土地下有人工涵管，有水在流動，流入野溪山溝 之中，且當時被告也在現場，大家都親眼目睹此情形等語（ 見查字卷卷三第283 頁）。惟依證人戊○○此部分證述內容 ，其乃與被告一同目睹地下涵管之水流流入野溪山溝之情形 ，即其於會勘時曾與被告一同至地下涵管之出水口處查看； 然觀諸南投縣埔里地政事務所於95年2 月24 、27 日複丈後 所繪之土地複丈成果圖及國有財產局南投分處93年9 月13日 勘查結果之附圖（見查字卷卷四第17頁、本院卷第107 頁） ，Ａ地乃一東西向之狹長土地，東西全長約2 、300 公尺， 橫越Ａ地土地下方之排水涵管入水口、出水口分別係在Ａ地 之最西側及最東側，與鄰地交會處附近；再依卷附該出水口 附近之照片所示（見查字卷卷三第208 ～211 頁），該處雜 木、亂草叢生，且出水口係位於一駁坎下方，與Ａ地地表間 有相當之高低落差，證人張祚華亦於偵訊時證稱：伊於94年 10月1 日至現場再次勘查時係以梯子下去看出水口等語（見 查字卷卷三第206 頁），可見該地下涵管之出水口位置隱密 而不顯露，且須使用梯子爬下駁坎後，始得確實見及，足認 若未經人引導或特意找尋，實難以在Ａ地上方即查悉該出水 口之存在。而證人趙茂村、陳國強於偵訊及本院審理時均否 認有引導被告至地下涵管之出水口處之情形，並證稱：會勘 時僅係在庭園附近查看等語（見本院卷第187 ～180 頁）， 證人戊○○於本院審理時亦證稱：會勘當日2 位引導之法師 並未帶其去看地下涵管之出水口，其會勘時之位置係在地下 涵管入水口之水池不遠處等語（見本院卷第170 、174 頁） ，足見證人戊○○與被告會勘之位置應係在Ａ地之西側，2 人並無一同至Ａ地最東側之出水口查看之情形，是證人戊○ ○於偵訊時竟證稱其於94年7 月8 日會勘時有與被告一同目 睹Ａ地下方之涵管水流流入野溪山溝等語，顯與事實有所不 符，而無從執以為不利於被告之認定。
⒋又證人戊○○於本院審理時雖證稱：其於94年7 月8 日會勘 時有走到涵管入口處之水池邊，並看到地下涵管之存在及地 下涵管中有水流動等語（見本院卷第173 ～174 頁）；被告 亦自承於94年7 月8 日現場會勘時即知悉Ａ地上方有1 個水 池之情（見本院卷第17、131 、231 頁）。惟證人戊○○於 本院審理時並證稱：因為我對該處地形很熟悉，知道該處設 有地下涵管，要從水池那邊看就知道，我在看地下涵管入口 處時，被告或中台禪寺的法師都沒有在我身邊等語明確（見 本院卷第174 頁），是證人戊○○乃因事前即知悉Ａ地下方 設有涵管，乃自行至涵管入水口處之水池查看水流情形，被 告斯時並未與證人戊○○一同至地下涵管入水口處勘查。且
被告於本院審理時供稱：伊係於駕車前往會勘地點，經過時 看到水池，當時伊並未看到水流，且水裡有水中生物如魚、 烏龜等，伊當作係一般水池或寺廟的放生池，不知該處係地 下涵管之入水口等語（見本院卷第231 頁）；證人嚴佳雯、 蘇嘉琳於偵訊時亦證稱：Ａ地下方所設涵管入水口處的水池 有養魚和烏龜等語（見查字卷卷三第197 頁），是Ａ地下方 之地下涵管入水口處的水池與一般寺廟中之水池並無特別不 同之處，地下涵管之入水口又係在距地表2 、3 公尺處，被 告既非事前即知悉地下涵管之存在而特意找尋其入水口，復 未經領勘指界之人引導說明，自難以於會勘現場即發覺該水 池為流經Ａ地下方之地下涵管的入水口，而查悉Ａ地下方設 有排水涵管之情形。
⒌此外，再參以南投縣政府受理人民申請廢水證明案件時，其 會勘過程乃由縣政府函復申請人擇期現場會勘，並副知當地 公所及農田水利會會同勘查，由申請人領勘指界拍照簽名， 並經會勘單位表示意見，此有南投縣政府98年3 月23日府工 水字第09800655570 號函1 紙在卷可稽（見本院卷第108 ～ 109 頁），並未要求地政事務所人員到場鑑界；證人乙○○ 並於本院審理時證稱：現場勘查時，履勘的引導人很重要， 指界很重要，如果引導人沒有正確引導，會造成誤判等語（ 見本院卷第178 頁）。而南投縣政府流域管理局水土保持課 於94年5 月4 日前往中台禪寺勘查中台禪寺第二期開發案涉 及埔里鎮○○段14-18 、14-42 、766-14地號等國有土地是 涉違反規定時，其勘查結果乃認「埔里鎮○○段14-42 地號 目前基地為庭園造景及搭建烤漆浪板、鋼架棚房建物之小部 份」、「埔里鎮○○段766-14地號目前基地作為道路，道路 兩旁排水溝、暗渠等」，有南投縣政府94年5 月18日府流保 字第09400988970 號函及94年5 月4 日勘查紀錄表各1 份附 卷為憑（見查字卷卷三第67頁、本院卷第116 頁），是南投 縣政府水土保持課人員於94年5 月4 日至Ａ地、Ｂ地會勘時 ，亦僅發現Ａ地上有庭園造景及建物，Ｂ地上則有道路及路 旁之排水溝、暗渠等情，亦未發現Ａ地下方設有排水涵管之 情形，可見一般人在未經確實引導、指界之情況下，確實容 易僅就視線所及之範圍進行勘查，而不易發現土地下方尚設 有排水涵管之情形，由此益徵被告辯稱伊乃依申請人之指界 ，並未注意有進水口及出水口，而未發現Ａ地下方設有排水 涵管等語，非無可信。
⒍綜合上開Ａ地、Ｂ地地表之地貌現狀、被告於94年7 月8 日 至Ａ地、Ｂ地現場會勘時之實際情形，及被告事前承辦相關 函文時所得知之相關資訊等情，均無從證明被告於94年7 月
8 日至Ａ地、Ｂ地現場勘查前或勘查時即已明確得知Ａ地下 方設有屬於水利法所定排水設施之地下排水涵管。其未於94 年7 月8 日現場勘查時查明其前所承辦國有財產局南投分處 之函文所謂「排水暗溝」究何所指，亦未核實勘查Ａ地及Ｂ 地之全部範圍、確認原有排水等水利設施之位置及現場排水 需要，故未能發現Ａ地下方仍設有排水涵管，即率予認定Ａ 地、Ｂ地均已無灌溉及排水功能，並於會勘紀錄表上為此等 與真實不符之登載，固於Ａ地、Ｂ地廢水證明之核發程序上 有會勘查核不實之疏失，惟在無其他證據佐證被告為登載時 已明知Ａ地下方設有排水涵管之情況下，尚難以被告有行政 疏失之情形即遽認其主觀上有明知Ａ地尚有排水功能，而仍 於會勘紀錄表上為不實登載之直接故意。
五、綜上所述，公訴人所持論據僅足以證明被告客觀上確有於其 職務所掌之南投縣政府94年7 月8 日會勘紀錄表上登載「本 案上述二筆土地經申請人領勘指界現確已無灌、排水功能」 等不實事項之情形，惟並無證據可資確認被告為上開登載時 ，主觀上乃「明知」Ａ地下方設有排水涵管而尚有排水功能 ，仍故為此等不實之登載，是本案證據尚不足以證明被告有 登載不實事項於公文書之直接故意，自無從遽認被告涉犯本 件行使公務員登載不實公文書之犯行。此外，復無其他積極 證據足資證明被告有何公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭法 律規定及判例意旨，本案既不足為被告有罪之積極證明，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日 刑事第二庭 審判長 法 官 高思大 法 官 黃怡瑜
法 官 李宜娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日