臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(四)字第四九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛 律師
吳賢明
游雪莉
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第二四六六號
中華民國八十四年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三
年度偵字第五四六號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事 實
一、乙○○原任高雄醫學院附設中和紀念醫院（下簡稱高雄醫學院）主治醫師，並自 民國（下同）七十二年九月間起，業餘時間即在高雄市○○區○○街八十九號住 宅處一樓懸掛招牌開業，從事醫療業務，為病患診治疾病及收費。七十三年八月 十八日起，改受聘擔任高雄市立凱旋醫院（下簡稱凱旋醫院）主治醫師，復於七 十四年四月一日起擔任副院長職兼主治醫師。其明知依高雄市政府衛生局及所屬 機構人員奬勵金發給辦法、要點、醫師專勤服務辦法規定，省市立醫療機構醫師 不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招攬病人， 應專勤從事醫療服務教學及研究或醫療行政工作，如有違反規定，在外開業或兼 業者，即不得受領獎勵金，且分別於七十四年九月十日、七十五年八月十四日簽 署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法，不 在外私自開業及兼業。詎乙○○並未結束其在住宅處之開業行為，甲餘時間利用 下班返家後仍從事醫療業務，除急診外，並兼業為一般病患診治收費（七十六年 間未再懸掛招牌，且至八十一年始未再執業）明知依規定不得領取獎勵金，竟基 於意圖為自己不法所有之概括犯意，自七十三年八月十八日起，隱瞞其在上開住 宅開業之事實，使凱旋醫院填造獎勵金清冊之出納人員、人事會計人員及主管單 位，自始陷於錯誤因信以為真而發給基本獎勵金及服務獎勵金，乙○○並在該院 每月發放之基本獎勵金、每年發放之服務獎勵金等印領清冊上蓋章或交印章委由 工友至出納室代蓋章，至八十年十二月三十一日止，乙○○共計詐領基本獎勵金 新台幣（下同）三百十八萬四千二百五十八元，及服務獎勵金九百九十五萬三千 五百三十四元，詳如附表所載，合計詐領獎勵金一千三百十三萬七千七百九十二 元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊以前任 職高雄醫學院時，夜間下班後返家有診治病人，但未懸掛招牌，與一般正式開業
不同，均已繳稅在案，伊自七十三年八月轉任凱旋醫院服務甲職後，就將住宅處 簡陋之醫療設施委有友人雇工拆除殆盡，且不再診治一般性病人，純就親朋好友 之家屬或緊急病患因神經經神科急症給予處理，並非開業看診，伊曾一再告知來 訪之稅務員，伊所處理之病患均屬急症病人，及所酌收之藥材及處置費，與一般 兼業開業有異，否則伊為何多年來多次轉介病患至凱旋醫院就診？至稅務員要求 簽認之「執行業務調查紀錄表」中有「負責人」、「開業」、「兼業」等用語， 稅務員告知為國稅局之制式甲文統一用語，並告知此為實質課稅，不負責分辨病 人究為急症與否，伊才勉強予以簽章，未料伊因處理急症病患所得收入，誠實納 稅，竟遭誣陷為開業兼業所得云云。經查：
(一)訊之被告對於其自七十二年九月間起在上開住宅處置有醫療設備，業餘從事醫療 業務，為病患診治疾病及收費之事實並不諱言，且自七十三年間起每年財政部高 雄市國稅局均派稅務員前往被告上開住宅處就被告執行業務所得作例行性之訪查 及製作調查紀錄表並交由被告簽名等情，亦為被告所自承，且依（１）七十四年 五月二十七日稅務員訪查製作之七十四年度醫師執行業務所得調查紀錄表所示， 被告自述每日門診人數為二至八人；依（２）七十四年十月二十一日稅務員訪查 製作之七十四年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「七十四年十月二十一日 十九時四十分至二十時十分觀察該診所，即有六人求診（其中一名未收費）收費 平均五百元．．．」等情；依（３）七十五年十月二十七日稅務員訪查製作之七 十五年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「訪查時有一名患者離去，另二人 候診，擬依據調查資料及抽調病歷核定如下．．．」等情，及該次前往訪查之稅 務員羅榮昌於偵查中且證述：「當時屋外有掛一壓克力製的小招牌，上「乙○○ 醫師」五字，內部有一領藥處，與一般診所的領藥處一樣，有一醫生看診的桌子 ，並有設座位給候診的病患坐」、「有（指病壢表）」等語，核與證人即於七十 五年十一月間經人介紹由家人陪同至被告住宅處就診之鄭瑞銘於八十年間另案（ 八十年自字第四０四號被告乙○○傷害案）審理中證述：被告之住處前懸掛有醫 師招牌等語，經本院調閱該案卷宗屬實，且證人鄭瑞銘於本院審理中亦到庭證述 ：他家（指被告上開住宅）裝備與一般診所一樣，有領藥的地方，負責包藥是他 太太，有招牌等語，雖證人鄭瑞銘業經被告診斷結果患有精神病，並有高雄醫學 院病歷表可佐，惟觀之卷附鄭瑞銘於八十年另案審理之訊問筆錄內容完整，鄭瑞 銘提及被告住處懸掛招牌一節，係鄭瑞銘陳述其如何由其父兄陪同找至被告住處 求診情節，綜觀該筆錄記載鄭瑞銘之陳述，縱認鄭瑞銘因罹病而妄想被告有傷害 事實，然被告並不否認鄭瑞銘當日有上門就診，是鄭瑞銘就其所見陳述被告住處 有懸掛招牌一事，不能與其妄想被告有傷害事實混為一談，況其所陳核與證人羅 榮昌上述證詞相符，殊不得以其患病而全然否定其陳述之真實，準此被告辯稱未 懸掛市招，與一般開業不同云云，顯非實在，及證人即鄭瑞銘父親鄭水來於本院 審理證稱被告住處未掛市招云云、證人林俊賢證述：乙○○醫師家舊有醫療設備 隔間及門前小招牌是伊近十年前拆除，屋內經伊改造成書房及客廳云云，亦無非 迴護被告之詞，尚不足採。依（４）七十六年五月二十二日稅務員訪查製作之七 十六年度醫師執行業務所得調查紀錄記載：「訪查時有五人應診，從病患口中得 知業者除看精神病患外，亦看內科（一般感冒），依病歷表之抽閱及實地調查結
果，擬核定其收費如下．．．」等情，及該次前往訪查之稅務員宋秉珍於偵查中 証述：「當時我們先在外面看有無病患進出，有無收費，總共看到有五位患者出 來，我們再進去找醫生談，有無招牌沒有印象」等語。被告固辯稱惡疾患者或精 神病患家屬在醫院求診，只會對醫師坦承病情，對於不相干詢問，告以看內科、 感冒頭痛，乃人情之常等語，然此無非係被告臆測辯解之詞，尚不得因此遽認稅 務員訪查內容與事實不符；依（５）七十六年十一月二十三日稅務員訪查製作之 七十六年度醫師執行業務所得調查紀錄記載：「１、業者稱星期六、日及國定假 日未看診，門診時間七時至九時（晚上）本人（乙○○自述）身當市立醫院副院 長職，常有遲延下班及出差開會之情事，患者確實無法久等，以致人數減少，本人也依法未懸掛招牌。２、十月十九日查訪時，去開會，有一人求診，十一月二 十三日再度前往，當時無人應診，當查完，再度路過時，有一名患者應診，業者 直稱為凱旋醫院副院長，院中業務繁忙等。３、依實際調查，擬核定．．．」等 情；依（６）七十七年五月十三日稅務員訪查製作之七十七年度醫師執行業務所 得調查紀錄表記載：「訪查時一人應診，收費三百元，二人候診．．．再於五月 十九日晚上八時十五分至八時三十分、及五月二十六日晚七時十五分至七時四十 五分二度於該候診室觀察，分別有二人應診，前次一人收費六百元，一人未收費 ，後者二人收費為一千、七百元．．．」等情，且該次前往訪查之稅務員林淑瑢 於偵查中到庭證述：「我們按址去，有無招牌，我沒注意，進門後，有一候診室 及看診室，藥局有無沒印象，有一人應診，二人候診」等語；依（７）七十七年 十一月二十四日稅務員訪查製作之七十七年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載 ：「門診時間：週一至周五晚上（周六日及例假日休診）．．．七十七年十一月 二十四日晚上七時十五分至八時，於候診室觀察，六名掛號患者，其中一名婦人 收費三百元，一名老太婆未收費，三名先生各收費七百元，八時至八時十五分， 一名候診，八時十五分至九時，一名候診．．．」等情；依（８）依七十八年五 月十七日稅務員訪查製作之七十八年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「七 十八年五月七日下午八時至八時三十分，有五人應診，經訪問林性病人等，每次 應診收費標準為一千至一千二百元．．．七十八年五月三十日下午七時三十分至 八時共病患七人應診，其中張姓病患收一千二百元，林姓病患僅拿藥收一千元， 其餘五人姓氏不詳均收費一千二百元」等情；依（９）七十八年十二月十一日稅 務員訪查製作之七十八年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「十二月十一日 下午七時至九時三十分至該所訪查，計有六名患者，其中一老婦人收費二百元， 一中年人收費一千二百元，一住燕巢老先生收費一千二百元，一中年婦人收費九 百元，一老先生未收費．．．九時三十分離開時，一人待診，另一女士不奈久等 離去」等情，及該次前往查訪之稅務員周德樹於偵查中證述：有無招牌，伊未注 意，一樓有擺椅子，病患是在左邊看診房間就診，有無藥局，已無印象，看診房 間內有一張桌子，好像是乙○○的太太包藥等語，於審理中亦到庭證述：無論業 者是否有至衛生局辦理登記，只要國稅局有該執行開業資料，即派員查訪，七十 八年以前乙○○就有執行醫生開業資料，伊根據往年資料前往查訪，業者如繼續 有執業看門診，稅務員即製作調查紀錄表，記載當時情形，否則會在調查紀錄表 上記載未看診，或向鄰居查訪，如長期未看診，即在調查紀錄表上記載停業等語
；依（１０）七十九年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「五月十五日、八 月十五日、九月十六日、九月十四日晚上駐查，十一月一日早上駐查結果，與業 者自述（每人收費八百元，應診人次四人）相當」等情，及該次前往查訪之稅務 員李麗英於偵查中證述：印象中沒有招牌，病患走出有拿藥包，內部設備已記不 清楚等語；依（１１）八十年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載：「於八十年 八月九日晚上七時三十分訪查，醫生在看報，據業者陳述自升任副院長後兼業門 診時間越來越少．．．經於八十年十一月十六日前往駐查患者六人，收費計四人 共五千一百元，而八月二十八日駐查僅患者一人，收費一千一百元．．．」等情 。綜上稅務員每年逐次訪查紀錄表所記載之訪查紀要及各該稅務員之證詞觀之， 被告自七十二年九月間起在上開住宅處設置醫療設備後，即利用下班時間從事醫 療業務，診治病患並收費，至被告轉任凱旋醫院後，其住宅前仍懸掛有醫師招牌 ，屋內仍設有看診室、候診室及領藥處，並置有病患就診之病歷表，且其診治對 象除精神科病人外，一般性如感冒病患亦在其診療給藥範圍內，至被告於七十六 年間已未再懸掛招牌，有被告於七十六年十一月二十三日接受訪查時自述明白， 是以後來訪查之稅務員宋秉珍等人就被告有無懸掛招牌一節，或稱無印象，或稱 未見有招牌等語，然而被告仍未結束在其住宅處之開業行為，其甲餘時間利用下 班返家後仍從事醫療業務，為病患診治及收費，至為顯然，並有上開七十四年至 八十年度醫師執行業務所得調查紀錄表附卷可查。而被告八十一年度已無執業， 故高雄市國稅局並無該年度以後被告執行業務所得資料，有財政部高雄市國稅局 八十二年十月八日財高國稅資字第八二０三六六二六號函一份附卷可查，益證上 述各年度稅務員調查紀錄表暨稅務員之證詞，均屬實情，堪以採信。又有被告所 申報之七十三年、七十四年、七十五年、七十六年、七十七年、七十八年、七十 九年綜合所得稅結算申報書影本七份在卷可憑，經核各該綜合所得稅結算申報書 上均列有執行業務所得，而該執行業務所得係指醫師非受雇支領固定薪資情況下 自行開業之執業所得，業據財政部高雄國稅局稅務員徐桂梅於審理中到庭證實。 再者，高雄市國稅局就被告綜合所得稅結算申報書上所申報之執行業務所得，係 根據稅務員當年度至被告執行業務處所調查被告執行看診人數及收費情形所製作 之調查紀錄表核定，業據證人即稅務員周德樹於審理中證述稽詳，並有被告自七 十三年起至八十年之每年執行業務核定所得清單影本八份在卷可稽，復依上述各 年度醫師執行業務所得調查紀錄表上醫師自述欄均標明「一般門診」字樣，則被 告接受訪查時既簽名其上或自行填寫診治病患人數及收費情形，是其所辯僅處理 急症病患云云，不足採信。至被告聲請傳訊之證人葉七美、董秀貞、楊皓雄、游 步修、石富媚、李騰及其妻何幸容、吳春雄、郭水川、蘇德村、孫石柱、王健、 張春月、黃穀慶、蘇吳秀鑾、郭進祥、郭瑞在、莊坤成、洪進益、葉錦童、徐信 和、周治平、莊明琮等人固分別到庭證述被告在家僅處理急症、未設市招、住家 一樓僅客廳與書房云云，然上開證人與被告均有醫病關係，並對被告有信賴及感 激之情，所言難免偏頗及迴護被告，況縱使上開證人均屬病情危急，亦無從一概 而認被告看診對象均屬危急精神病患。從而被告確有於前開時地開業執行醫療業 務，為病患診病收費之事實，足堪認定。
(二)按醫師法第二十一條固規定：「醫師對於危急之病症，不得無故不應招請，或無
故遲延」，究其立法意旨在課予醫師緊急救助之義務，惟其前提亦須醫師得以施 救之情況，若無針藥或其他可為醫療之器材，自無此義務。本件被告於簽立高雄 市立凱旋醫院醫師服務切結書時，既承諾「不在外間私自開業及兼業。不假 借他人名義或眷屬關係在外幫助有關診療業務。原有私人之一切醫療設備一律 撤除或封存不再使用」，其意義即包括所有可為醫療之藥物、器材均不再使用， 以避免在凱旋醫院外仍得實施醫療行為。乃被告竟備有足量藥物在家中隨時應所 謂「急症病人」之招請，並予收費，且多年來緊急處置之時間每週均固定為五日 ，亦適巧均集中於晚上七時三十分至九時？而被告復未能提出相關病歷資料資以 證明，其謂無營業之意圖，孰能置信？況依七十八年五月十七日稅務員訪查製作 之七十八年度醫師執行業務所得調查紀錄表記載「七十八年五月七日下午八時至 八時三十分，有五人應診，經訪問林姓病人，每次應診收費標準為一千至一千二 百元．．．七十八年五月三十日下午七時三十分至八時其病患七人應診，其中張 姓病患收一千二百元，林姓病患僅拿藥收一千元，其餘五人姓氏不詳均收費一千 二百元」，七十八年十二月一日稅務員訪查製作之七十八年度醫師執行業務所得 調查紀錄表記載：「十二月十一日下午七時至九時三十分至該所訪查，計有六名 患者，其中一老婦人收費二百元，一中年人收費一千二百元，一住燕巢老先生收 費一千二百元，一中年婦人收費九百元，一老先生未收費：：九時三十分離開時 ，一人待診，另一女士不耐久等離去」，足見訪查人員就應診人數、收費情形均 一一調查後始予記錄。若如被告所辯，豈非所有應診者均屬危急之病患，而無一 般病患，而病患均得知被告係專看急診之醫師。按醫師法第二十一條所謂危急之 病症若包括精神科急診之定義範圍，則依被告所提出之急診之定義及適用範圍為 ：「心理上急診狀態包括自殺、暴力及攻擊行為、失憶症、恐慌發作、創傷後壓 力疾患、躁症、妄想型精神分裂病、緊張型精神分裂病、失眠、頭痛、過度換氣 症候群、悲傷與死別，器質性的急診狀態包括譫妄及癡呆症、酒癮、藥物濫用急 診等」，豈非泰半精神病患均列入危急而得診治。按精神病患多屬症狀明顯後始 知求醫，而症狀已明顯時多已有潛在危險，如此判定急症之範圍與被告執業所得 看診之範圍幾無大差異。若解釋被告在家均可診療其所認定之急診精神病患，適 為執業之掩障，則其承諾不在家兼業所簽具之切結書豈非形同虛文。蓋切結書之 本意應係禁止在職之醫師在院外有任何醫療營收之行為，始特別定有「原有私人 之一切醫療設備一律撤除或封存不再使用」之約定，其重在實質上有無醫療行為 ，不在形式上有無招牌，有無護理人員，有無一般病歷格式，被告既得以醫療其 所稱之急診病患，可打針可配藥，自係無須上開形式，則調查有無招牌，有無懸 掛門診時間均無必要，縱無病歷，無招徠，或無固定時間，其僅利用甲餘之暇對 求診病患診療收費，增加所得，亦屬營業行為。被告雖辯稱祇收成本費，然以針 藥成本若如前所述之收費紀錄均多達一、二千元，顯見被告備有為數不少高成本 之針藥，其何以須購入如此數量之針藥，若家中未置放針藥，純屬住宅，被告自 可推拒求診病患，轉介他處。蓋合法開業之精神科醫師並不少，其已簽立切結書 ，既非無故不應招請，又無醫療所須之針藥可用，何有違反醫師法第二十一條之 慮？被告所辯其係遵守醫師法第二十一條規定云云，無非假醫師法第二十一條之 規定，行看診執業之實，故不足採信。至高雄地區關於精神疾病之醫療人力、資
源，與該地區精神病患實際需要之比例如何？以及其醫療人力、資源是否足敷危 急病患之需求，均核與判斷被告甲餘在其住宅看診之對象究竟是否均屬危急之病 患，並無絕對關聯，是被告此部分之辯解，亦不足採。(三)證人謝文柏於本院證稱：七十七年底離職前，我曾暗中查訪二、三次，門都鎖著 ，未見到被告。證人呂芳書於本院證稱八十二年間去訪查，門關起來被告不在家 ，證人李俊曼於本院證稱我晚上八點去查一次，門關上，未設招牌、門診時間表 云云，亦祇證明訪查時未遇被告，並不足否定被告在家時有實際看診之事實。況 被告自八十一年度已無執業，故高雄市國稅局並無該年度以後被告執行業務所得 資料。證人呂芳書前往訪查既在八十二年間，自未得見被告看診。至高雄市新興 區衛生所八十年八月十九日八十高市新衛字第二八二五號函雖記載八十年八月十 五日下午五時、八月十六日下午二時、八月十九日下午四時查察，該房屋均關上鐵門無營業跡象，惟如被告所辯其一般在家時間係晚上七時以後，該函亦不足為 據。又證人羅榮昌於本院證稱：「只記得樓下只有看病的桌椅，沒有一般住家之 陳設，也有讓病人坐的椅子：：沒看到病歷表」，雖與其於偵查中所見「有看到 病歷表」不符，惟被告看病即令未使用一般病歷表，仍得問診，無礙於其醫療行 為。而證人宋秉珍於本院證稱「伊問求診中一位媽媽帶著孩子，媽媽說孩子是頭 痛發燒，可能是感冒」云云，固未確實求證是否感冒病症，而有媽媽隱瞞小孩精 神疾病之可能，但縱認被告未診治精神病外之其他感冒疾病，亦不足否定被告兼 業診治精神病患之事實。而宋秉珍於本院所證「被告說他如果有空是晚上七點到 九點間，前二次沒找到，我都是六、七點間去的，去時他門還關著」，亦祇說明 被告確實忙碌，未必準時看診而已。至行政院衛生署八十三年五月五日衛署醫字 第八三０二０四九一號函雖說明「服務甲職之醫師，於甲餘時間遇急診病人可於 自宅予以診察，惟不可設置病床及聘僱醫護人員，否則應視同醫師未經領得執業 執照，擅自執業」，惟精神科係以心理診療，施以針藥為之，即未設置病床或其 他醫護人員協助，仍得診療，自不得以未設病床及聘僱醫護人員為由據為甲餘看 診執業之藉口，況上開規定旨在例外遇急診病人時可許診察，非常態式對來診病 患一一診療收費。
(四)被告自七十四年九月十一日起至八十年十二月三十一日止，領取如附表所載之獎 勵金三百十八萬四千二百五十八元，及服務獎勵金九百九十五萬三千五百三十四 元，合計詐領獎勵金一千三百十三萬七千七百九十二元（甲訴人認被告共計詐領 基本獎勵金二百五十六萬零五百六十元及服務獎勵金九百二十九萬四千零八元， 合計一千一百八十五萬四千五百六十八元，尚有誤會，理由後述）之事實，除被 告自承外，並有凱旋醫院八十二年十月六日八十二高市凱醫人密字第五０五四號 函所附乙○○支領獎勵金一覽表及清冊憑證附卷可稽。按此項獎勵金之發給，係 據高雄市政府衛生局為提高該府衛生局及所屬醫療機構人員提高專業服務經神及 醫療水準而訂定之「高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法」（經行 政院於七十一年一月十三日核定甲布實施）、及行政院於七十六年十二月十四日 核定實施暨行政院於七十六年一月二十七日核定實施修正之「省市政府衛生處局 所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」、及行政院於七十六年二月二十日核定發布 實施之「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」規定。而按獎勵金之發給，分為二
項，一為基本獎勵金，一為服務獎勵金，前者按月於每月十日左右發給，後者於 每年三、四月間發給，發給對象為包括醫師在內市立醫療機構全體人員，除有停 發或扣發原因外，基本獎勵金係依上開獎勵金發給辦法所附標準表以固定金額支 給，服務獎勵金則視主管依評分核計標準表評分支給，故除人事單位通知停發或 扣發外，原則上由出納人員造清冊，經人事、會計及主管單位審核後發給（現改 以電腦作業，獎勵金發給係直接存入員工帳戶）。及上開獎勵金發給辦法暨要點 均明文規定受領獎勵金之醫師不得自行開業或兼業，如發現醫師有違反規定在外 開業及兼業之行為，則依法不予發給獎勵金，分別業據證人即前凱旋醫院前出納 人員呂芳書、現任出納林淑美及會計主任秦榮等人於審理中到庭陳證明確，並有 「高雄市政府衛生局及所屬機構人員獎勵金發給辦法」一份及高雄市政府衛生局 七十六年二月八日七六高市衛人字第四八四０號函轉市立凱旋醫院所附「省市政 府衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」、「省市立醫療機構醫師專勤服 務辦法」各一份附卷可憑。準此，獎勵金之發給並非待醫師提出聲請，而是由出 納人員依規定編造清冊送交主管單位及相關主管單位審核後發給。又依上開獎勵 金發給辦法、要點及醫師專勤服務辦法規定，均明文規定受領獎勵金之醫師不得 在外開業或兼業，且為貫徹（省）市立醫院醫師專勤服務，省市立醫院醫師不得 在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及以任何標誌，招攬病人，是以 （省）市立醫院醫師如有違反規定，在外開業或兼業者，即不得受領獎勵金，並 為被告所是認。本件被告自七十三年八月十八日轉任高雄市立凱旋醫院前，已在 上開住宅懸掛招牌開業，從事醫療業務，為病患診治疾病，迨七十三年八月十八 日起受聘擔任凱旋醫院主治醫師，並於七十四年四月一日起擔任副院長職兼主治 醫師後，並未結束其在住宅處之開業行為，甲餘時間仍在住宅從事醫療業務，除 急診外，亦為一般病患診治收費之事實，已詳如前述，雖被告受領上開獎勵金並 非基於其主動聲請支給，惟依上開獎勵金發給辦法暨要點規定，既明文規定受領 獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，則醫師就其有無開業或兼業之事實，應負有 告知義務，此亦可觀以被告轉任凱旋醫院後，曾分別於七十四年九月十日、七十 五年八月十四日簽署「高雄市立凱旋醫院醫師服務切結書」二份，承諾願實踐醫 師獎勵金發給辦法，不在外私自開業及兼業一節自明。詎被告隱瞞其在上開住宅 開業之事實，使凱旋醫院填造獎勵金清冊之出納人員、人事會計人員及主管單位 ，自始陷於錯誤而發給基本獎勵金及服務獎勵金，被告明知而受領獎勵金，其主 觀上有意圖為自己不法所有之犯意，及客觀上其有消極利用對方之錯誤，即不得 謂非詐欺（最高法院二十四年上字第四五一五號判例參照），復有被告書立之切 結書二份及被告蓋印或委由工友代蓋印之凱旋醫院發放基本獎勵金、服務獎勵金 等印領清冊附卷可佐。末查上開獎勵金發給辦法暨要點雖亦規定醫療機關首長、 科主任及人事單位均有積極查察之義務及其因未盡查察責任致過失而有錯誤，惟 被告因隱瞞其開業事實而獲不法之財物，顯然與凱旋醫院填造獎勵金清冊之上述 承辦人員陷於錯誤之間，有因果關係，自不能阻卻其詐欺罪之成立，從而證人即 高雄市前衛生局人事主任林俊豪、凱旋醫院人事主任呂芳書及被告辯護人代為辯 護意旨認甲立醫療機構醫師領取獎勵金，仍自行開業或兼業，僅屬行政責任問題 ，尚不構成刑責一節，未可憑採。
(五)「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」第一條已明白揭示係為貫徹省市立醫療機 構醫師專勤服務，而制訂本辦法。依上開規定可知，為使省市立醫療機構醫師提 高服務、奉獻之精神，及全心致力省市立醫療機構醫療水準，造福普遍平民大眾 ，避免省市立醫療機構醫師在外兼業，或因私心作用，或因疲累不濟等原因，影 響省市立醫療機構正常醫療工作品質，乃制定上開專勤服務辦法。此外上開專勤 服務辦法一方面要求省市立醫療機構醫師專勤，另一方面則以發給奬勵金予以奬 勵，且省市立醫療機構人員因專勤而領取奬勵金，並非一般甲家機構普及制度， 此乃眾所周知之事實。是為謀求一般平民大眾之甲平就診權利，制定省市立醫療 機構醫師專勤服務辦法，實無違背憲法之慮。至①省市立醫療機構醫師專勤服務 辦法僅規定對違反規定醫師懲處及追回奬勵金，無非係醫師係醫療機構之靈魂人 物，其良萎影響醫療層面極大，且醫師領取奬勵金百分之八十五，餘百分之十五 始分由人數較多之省市立醫療機構其他人員領取，則醫師獲有較大權利，反之受 有較大拘束，尚無違平等原則。②省市立醫療機構醫師在外兼業，或因私心作用 ，或因疲累不濟等其他原因，均影響省市立醫療機構正常醫療工作品質，此乃不 爭之事實，制訂「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」，使醫師專勤致力在省市 立醫療機構為一般平民大眾提高服務精神及醫療水準，亦無違甲益原則。③「省 市立醫療機構醫師專勤服務辦法」並未限制醫師憲法上之平等、自由、生存、工 作、財產、參政權等權利，況省市立醫療機構醫師亦可選擇不領取奬勵金，或可 離開省市立醫療機構，如何謂違反法律保留原則。④「省市立醫療機構醫師專勤 服務辦法」之目的已如上述，而為一般平民大眾平等就診權利，一面付與省市立 醫療機構醫師專勤義務，另一面醫師則享有領取奬勵金之權利，其手段尚難謂違 反不妥當、不相當、必要性之原則。況省市立醫療機構醫師如隱匿在外兼職事實 ，而仍領取奬勵金，實已屬觸法行為，其因而遭免職或追回犯罪所得，如何謂違 反不妥當、不相當、必要性之原則。
(六)甲訴人認被告共計詐領基本獎勵金二百五十六萬零五百六十元及服務獎勵金九百 二十九萬四千零八元，合計一千一百八十五萬四千五百六十八元，係採移案機關 法務部高雄市調查處所認定之金額，而移案機關係自被告簽署切結書起算被告詐 欺始點，且將被告八十一年、八十二年會計年度所受領之基本獎勵金均併入計算 ，並上開獎勵金均以扣取所得稅後計算，然切結書並非詐領獎勵金之要件，且被 告於八十一年起即未再於上開住宅處執業，已詳如前述，至被告所受領之獎勵金 未扣除所得稅後計算，如附表所載，有凱旋醫院八十二年十月六日八十二高市凱 醫人密字第五０五四號函所附乙○○支領獎勵金一覽表及清冊憑證附卷可稽。其 中八十一年會計年度所受領之基本獎勵金四十萬零六千零八十元及服務獎勵金二 百四十八萬零一百十二元，均應扣除其八十一年一月至六月所受領部份，即該獎 勵金之二分之一，如附表所示，是以被告所詐欺受領之獎勵金，計基本獎勵金三 百十八萬四千二百五十八元，及服務獎勵金九百九十五萬三千五百三十四元，合 計詐領獎勵金一千三百十三萬七千七百九十二元，甲訴人起訴認定之金額，尚有 誤會，附此敘明。
(七)綜上所述，被告利用精神科之特殊性，以處理急診為名，實際在家兼業，隱瞞此 事實，使所任職之凱旋醫院陷於錯誤而發給基本獎勵金及服務獎勵金，客觀上有
消極利用對方錯誤，主觀上意圖自己不法所有之犯意，自屬詐欺。被告所辯未構 成刑責云云，均不足採信。被告詐欺犯罪事證已明，所辯無足採信，犯行洵堪認 定。
二、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。甲訴人認被告乙○○ 係凱旋醫院醫師，且派任副院長職，係依據法令從事甲務之人員，其詐領專勤獎 勵金所為，應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之瀆職罪嫌云云。惟按貪污 治罪條例第五條第一項第二款之貪污罪，係以行為人利用職務上之機會，詐取財 物成立要件，而所謂利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職 務，行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財，始足當之，若其用以詐財之行為 ，與其法令上之職務無關者，行為人雖具有甲務員身分或被害人是甲務機關，仍 難謂有利用其職務上之機會詐取財物之可言。本件被告乙○○明知其未停止在外 開業行為，竟向凱旋醫院詐領醫師專勤獎勵金，其詐欺手段，單純是以其凱旋醫 院醫師身分，對於凱旋醫院發給獎勵金承辦人施用詐術，並非利用其在凱旋醫院 擔任醫師執行醫療職務之機會向醫療對象詐取財物（例如向診療之病人或家屬詐 取額外醫療費），自與其職務無關，依上開說明，不能以貪污治罪條例罪論處， 僅能科以刑法之詐欺罪責。甲訴人起訴法條，尚有未合，應予變更，附此敘明。 被告多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連 續犯規定論以一罪。
三、原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第三百條，刑法第五十六條、第三百 三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告任職凱旋 醫院醫師七年餘時間內詐領之獎勵金合計高達一千三百十三萬七千七百九十二元 ，情節非輕，又尚未退還款項，惟念及其尚無前科紀錄，及其犯後態度良好等一 切情狀，量處有期徒刑二年。原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨猶辯稱未犯罪，為無理由，應予駁回。四、又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院高雄分院檢察署刑事資料 查註紀錄表附卷可稽。被告為一專業精神科醫師，行醫多年，診治病患無數，貢 獻厥偉，其因失慮欠週誤蹈刑章，本院另審酌其他相同情醫師均受緩刑宣告，認 其經此刑之宣告教訓，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之徒刑以暫不執行為宜， 併予宣告緩刑四年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕
本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
附表：
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│ 年 度 │ 基 本 奬 勵 金 │ 服 務 奬 勵 金 │
│ │ （新 台 幣） │ （新 台 幣） │
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│七十八年八月十八日起│三十七萬六千二百五十八元│本年度無服務奬勵金發放│
│至七十四年六月止 │ │ │
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│七十四年七月起 │四十三萬二千元 │三十三萬七千八百五十八│
│至七十五年六月止 │ │元 │
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│七十五年七月起 │ 同 右 │一百五十五萬二千零九十│
│至七十六年六月止 │ │九元 │
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│七十六年七月起 │ 同 右 │一百零七萬九千八百六十│
│至七十七年六月止 │ │八元 │
├──────────┼────────────┼───────────┤
│七十七年七月起 │ 同 右 │一百零八萬一千一百九十│
│至七十八年六月止 │ │五元 │
├──────────┼────────────┼───────────┤
│七十八年七月起 │ 同 右 │一百五十六萬六千六百六│
│至七十九年六月止 │ │十四元 │
├──────────┼────────────┼───────────┤
│七十九年七月起 │ 同 右 │三百零九萬五千一百九十│
│至八十年六月止 │ │四元 │
├──────────┼────────────┼───────────┤
│八十年七月起 │ 同 右 │一百二十四萬零五十六元│
│至八十年十二月止 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｋ