臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第六五七號
上 訴 人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右二人共同
選任辯護人 陳見和律師
右上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度易字第八
０號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署
八十九年度偵字第一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分撤銷。乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，併科罰金伍萬元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，併科罰金伍萬元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日，緩刑參年。丙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑參月，併科罰金伍萬元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日，緩刑參年。 事 實
一、乙○○於民國八十二年起至八十六年九月間，在建弘證券股份有限公司（以下簡 稱建弘證券）高雄分公司擔任副總經理職務（負責建弘證券在嘉義、台南、高雄 及屏東等地區分公司業務），其明知非證券商不得經營證券業務，竟於八十二年 間，與在澎湖縣馬公市○○街十五巷五號經營大協有限公司（以下簡稱：大協公 司，實際上係設立資訊站而非法經營證券業務）之張東周（成年人，已經臺灣澎 湖地方法院判處罰金三萬元確定）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由李 文促成張東周拉攏原在大協公司看股票行情的客戶至建弘證券高雄分公司開戶 交易，客戶並在大協公司所設電視牆觀看股票交易行情，如欲下單買賣股票，可 自行向建弘證券高雄分公司下單或透過張東周之大協公司為之，大協公司如接受 客戶委託下單後，即由張東周或其員工以電話經建弘證券營業員向建弘證券高雄 分公司報告買賣股票之機會，成交後，建弘證券高雄分公司再依據張東周所招攬 客戶成交總額萬分之三至萬分之五不等比率，匯款至張東周開立在合作金庫澎湖 支庫帳號Ｚ000000000000號戶頭內，作為張東周介紹客戶及居間買 賣股票之報酬，使大協公司雖非證券商仍得變相經營證券業務。而甲○○則自八 十四年四月二十日起在建弘證券高雄分公司擔任營業員職務，因承接前手業務關 係，而由甲○○（其因而與李文、張東周間具有非法經營證券業務之犯意聯絡 ）以同一方法，繼續受理客戶透過張東周之大協公司向建弘證券高雄分公司買賣 股票。至八十五年七月間，因職務調整關係，甲○○將張東周所招攬之客戶交由 另一營業員丙○○負責（其因而與李文、張東周間具有非法經營證券業務之犯
意聯絡），而由丙○○以同一方法，繼續受理客戶透過張東周之大協公司向建弘 證券高雄分公司買賣股票。到八十七年三月二日，丙○○自建弘證券高雄分公司 離職，並於同年月三日前往太祥證券股份有限公司（以下簡稱太祥證券）高雄分 公司任職，丙○○遂將此部份業務，交由有犯意聯絡，但不知張東周成立大協公 司並以公司名義招攬客戶之建弘證券營業員蘇小媄（已經臺灣澎湖地方法院判處 免刑確定）以同一手法承接。而甲○○（在八十七年五月間已先行轉往太祥證券 高雄分公司任職）、丙○○二人於八十七年三月三日起，為增進業績，遂基於承 前犯意，與張東周謀意將部分客戶移至太祥證券以同一方式下單買賣股票，由丙 ○○接單，甲○○則以經理人身分同意太祥證券按照張東周所招攬客戶成交額萬 分之四至萬分之五比率，作為張東周介紹客戶及居間買賣股票之報酬。嗣於八十 八年九月三十日，法務部調查局澎湖縣調查站持搜索票搜索大協公司，循線查獲 上情，並扣得相關交易往來資料。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○、丙○○均坦承於前述擔任證券公司營業員期間，受理 張東周之大協公司代客戶下單買賣股票，證券公司再以客戶成交總額一定比率之 款項匯給張東周作為報酬等事實，經核與證人張東周所證情節相符，且有前述張 東周合作金庫帳戶往來明細在卷可證（偵卷第四十四至五十七頁）。但被告李文 、甲○○、丙○○均否認有違反證券交易法第四十四條規定之犯行；李文辯 稱：其僅是介紹營業員給張東周，此後張東周如何與證券公司往來，則不清楚， 是到案發後才知道的云云。甲○○及葉靜慧二人辯稱：其等是履行公司所賦予之 職務而受理客戶下單買賣股票，與張東周處於對向關係，不知道張東周開立大協 公司經營證券業務，與張東周也無犯意聯絡，更無所謂與張東周「共同非法經營 證券業務」而成立共同正犯之餘地云云。然查：㈠、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證，方得營業，證券交易法第四十四條 第一項有明文規定。本件張東周擔任負責人的大協公司並非證券商，有該公司之 公司執照可以證明（偵卷第二十四頁）。但張東周竟以大協公司名義招攬客戶並 代為下單交易股票，於客戶股票買賣過程中報告買賣機會從中獲取報酬之事實， 已經證人張東周在調查站陳述明確（偵卷第二十九至三十二頁），而張東周因上 述行為，已經原審法院判處罪刑確定在案，有原審法院八十九年度簡字第五號判 決可以證明（偵卷第五十九頁）；參照民法第五百六十五條、證券交易法第十五 條第三款規定，張東周自屬非證券商，而從事於證券買賣過程之居間業務，而違 反證券交易法第四十四條第一項規定（司法院刑事法律專題研究第八冊法律問題 研討第十二則結論同此意見）。
㈡、被告甲○○、丙○○雖均辯稱不知道張東周設有資訊站，而非法經證券業務云云 ，但被告甲○○在本院調查中已供稱：其於八十四年間開始在建弘證券高雄分公 司擔任營業員工作，因而負責澎湖地區的工作，中間有與張東周聯絡過；後來將 業務交給被告丙○○；（本院卷第三十三頁）；於調查站中供稱：於八十七年二 月間離開建弘證券高雄分公司（於同年三月間）轉至太祥證券高雄分公司服務等 語（偵卷第六頁背面）。丙○○在本院調查中也供稱：其係八十五年七月份擔任
營業員，並接替甲○○的工作；工作內容與瑞賢都一樣，澎湖那部分也是一樣處 理等語（本院卷第三十三至三十四頁）；另外，被告丙○○於調查站初訊時即供 稱：大協公司在太祥證券高雄分公司的客戶，都是由其與甲○○前往澎湖地區幫 大協公司所招攬客戶開戶等語（偵卷第四十二頁）；證人張東周於原審亦證稱： 甲○○、丙○○有到其資訊站拜訪等語（原審卷第八十七頁）。因此，被告二人 之前在建弘證券高雄分公司時，已經有替張東周在澎湖地區所拉攏之客戶下單交 易股票，其後，又曾至澎湖拜訪張東周，並替客戶開戶，所稱：不知張東周是經 營資訊站，而非法經證券業務云云，不足採信。㈢、被告李文雖為前述辯解，但本院審酌被告在偵查查中供稱：我自八十二年至八 十六年間，在建弘證券高雄分公司擔任南區副總經理，負責督導建弘證券在嘉義 、台南、高雄及屏東等地區分公司之業務；又其於任職建弘證券期間，因與張東 周有認識，所以請張東周介紹大協公司買賣股票客戶至建弘證券開戶（偵卷第三 頁背面至四頁）；及張東周知道我在建弘證券高雄分公司，當時澎湖無證券公司 ，他主動找我說要下單，我就找營業員給他（偵卷第七十八頁）；同案被告蘇小 媄在調查站中也供稱：建弘證券應係由李文代表與大協公司訂定委託買賣股票 合作協定（偵卷第三十九頁）；而由被告在建弘證券之職位可見其對建弘證券高 雄分公司之業務具有決定權，且被告已承認有介紹東周拉攏在大協公司之股票客 戶至建弘證券高雄分公司開戶，並找營業員替張東周之客戶下單交易股票，因此 ，可見蘇小媄所述應與事實相符。再者，被告李文已知悉張東周是經營資訊站 ，非法經營證券業務，其仍要求張東周介紹大協公司的股票客戶至建弘證券高雄 分公司開戶及找營業員為其下單交易股票；並對於經大協公司介紹而來之股票買 賣，在成交後，均依一定比例退庸給張東周，已經張東周及被告甲○○、丙○○ 及同案被告蘇小鎂陳明在卷；可見其所辯顯卸責之詞，不足採信。至於證人張東 周所稱：不知與建弘證券高雄分公司之何人接洽而至公司開戶，因與李文上述 供述不符，不能採為對被告有利的證據；而證人劉儀貴、劉建國所稱：不知張東 周的客戶為何會至建弘證券高雄分公司開戶交易等語，亦不足為被告有利之證據 。
㈣、被告李文、甲○○、丙○○既然明知張東周係以大協公司非法經營證券業務， 且張東周及所雇員工以大協公司名義招攬客戶代為開戶、掛單時，係經二人向建 弘證券高雄分公司、太祥證券高雄分公司為之，再透過證券集中市場交易，則李 文、甲○○、丙○○自屬犯意聯絡下，參與張東周上述違反證券交易法規定之 構成要件行為，被告所辯稱與張東周處於對向關係，不能成立共同正犯云云，並 無可取。
㈤、綜上所述，被告李文、甲○○、丙○○之辯解，並無可採，其等犯行均堪認定 ，應予依法論科。
二、核被告三人所為，均係違反證券交易法第四十四條第一項規定，應依修正前同法 第一百七十五條論處（證券交易法第一百七十五條於八十九年七月十九日修正施 行，有關違反同法第四十四條第一項規定之處罰業已加重，比較新舊法結果，以 修正前規定對被告較為有利，依據刑法第二條第一項但書規定，應適用被告行為 時之舊法，併此敘明）。被告李文、甲○○二人就八十四年四月二十日至八十
五年七月間部分與張東周間；被告李文、丙○○二人就八十五年七月間至八十 六年九月間部分與張東周間，丙○○自八十六年九月間至八十七年三月二日間部 分與張東周間，甲○○、丙○○二人就八十七年三月三日起至八十八年九月三十 日止部分與張東周，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。再被告甲○ ○、丙○○任職建弘證券高雄分公司、太祥證券高雄分公司期間雖均有上述犯行 ，但刑法所稱業務本有同一社會事實反覆為之之意義，而二人基於單一促進業務 之犯意，先後於任職二間公司時持續與大協公司保持業務往來，尚不依連續犯規 定論處。被告甲○○在太祥證券高雄分公司違反證交易法行為，雖未為起訴事實 所載，但與起訴部分有實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。三、原審對被告甲○○及丙○○二人論罪科刑，固非無見，但認被告李文不成立犯 罪則有未洽，檢察官上訴意旨指摘這部分不當，為有理由，因李文與甲○○、 丙○○二人應分別成立共同正犯，已如前述，故應由本院將原判決關於被告李文 等三人部分撤銷改判。爰審酌被告李文身為建弘證券高雄分公司負責人，本 應負責督導公司業務往正軌發展，反為圖得利益，而引進非法證券業者之客戶至 該公司開戶，並進行交易；另外，甲○○、丙○○於建弘證券高雄分公司任職時 ，係承接前手業務而來，但其等轉赴太祥證券任職之後，卻仍將客戶由建弘證券 高雄分公司帶至太祥證券高雄分公司，及其等三人並促成張東周介入客戶與證券 商間正常買賣股票流程，倘交易過程中發生糾紛，主管機關無從透過對證券公司 之控管而有所規制，澎湖地區投資大眾亦將求助無門，嚴重影響市場交易安全， 其等犯罪時間均長達數年等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知有期 徒刑易科罰金（其易科罰金部分，併依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知折算標準）、罰金易服勞役之折算標準。又查被告甲○○及丙○○二人前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其等二人 因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及科刑判決教訓，應知警惕信無再犯之 虞，且法務部調查局澎湖縣調查站於八十八年九月三十日搜索澎湖地區經營類似 業務之馬公、大協、長紅、台澎等公司後，相關證券公司涉案情形類似之營業員 多人，因犯罪情節輕微，多經檢察官職權不起訴或經原審法院為免刑判決（台灣 高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五五五四號、台灣澎湖地方法院檢察署八 十九年度偵字第五三號、原審法院八十九年度易字第六三號），本院認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，均併諭知緩刑三年，以勵自新。至李文則是身為公司 地區負責人，且係由其引進張東周之大協公司至建弘證券高雄分公司交易，與甲 ○○、丙○○二人係營業員之情形尚屬有別，衡情不宜宣告緩刑。此外，共犯張 東周所有遭查獲交易資料業經原審法院八十九年簡字第五號判決宣告沒收確定， 茲審酌該部分物品屬得沒收之列，為避免日後重複為無實益之執行，因此不再宣 告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段，第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。 Ｈ
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