宣 示 判 決 筆 錄 98年度北建簡字第64號
原 告 潘中義即中義消防器材行
訴訟代理人 林明正律師
複代理人 乙○○
被 告 宏國大鎮社區管理委員會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 苗繼業律師
上列當事人間98年度北建簡字第64號給付工程款事件，於中華民
國99年1月14日言詞辯論終結，99年1月28日下午5時在本院台北
簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於後：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由要領
一、原告主張：
㈠、原告前於民國94年10月間與被告簽訂工程合約（下稱系爭合 約），由原告承攬被告之「Ｐ型受信總機系統建置工程」（ 下稱系爭工程），約定總價為新台幣（下同）317萬元（含 稅，後因實際施作數量少於預定數量，總價減為285,280元 ），付款方式分為：⒈定金，占總價25％，計79萬元，於簽 約日支付；⒉工程施工期視為第一期，分三次付款，每次11 4,611元；⒊餘款2,036,167元，分為6期支付。上開付款義 務應於乙方（即原告）依約履行相關義務，由甲方（即被告 ）機電召委小組人員會同乙方勘驗工程進度品質認定符合本 契約規定後，始依付款程序付款，有系爭合約書可稽。系爭 工程於94年12月12日開工，被告分別於94年11月29日及12月 12 日分別匯款34,970元及812,283元給原告。原告依約於95 年7、8月間完工後報請被告驗收付款，被告卻因管委會人員 迭經變動而遲遲不辦理驗收，雖經原告催促，被告均置之不 理，截至原告完工為止，僅領取工程款1,164,313元，尚餘 1,688,487元仍未取得。至96年6月新任主委上任後遂委請律 師寄發存證信函，表示原告遲延完工，擬終止契約等語，原 告亦委請律師回函表達不同意被告終止契約之意思。嗣雙方 幾經協商，決議共同委託中華民國消防設備師士協會鑑定， 並以該鑑定報告作為驗收結算之依據。依該鑑定報告結論， 已完成檢修部分總金額為1,510,882元，超出被告已給付之 1,164,313元，差額346,569元為被告應給付原告之金額，詎
被告迄今仍未給付。
㈡、按「報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作 完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者 ，應於每部分交付時，給付該部分報酬」，民法第505條定 有明文。本件原告已依約完工，被告卻遲不驗收付款，迨至 上開鑑定後以鑑定結果作為驗收結算之依據，此可詳見鑑定 要旨第一項：「鑑定本件消防工程已施作且堪用部分之價值 ，是否超過已支付之工程款新台幣一百一十六萬四千三百一 十三元整」甚明。依鑑定結果，原告施作之金額超出被告已 給付之工程款，則被告自有依鑑定結果給付差額346,569元 之義務，被告拒不履行，原告自亦得請求自鑑定報告做成日 即96年9月12日之次日起算之遲延利息，爰起訴請求，並聲 明：被告應給付原告346,569元，及自96年9月13日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、提出：系爭合約書、被告寄發之存證信函、原告回復之律師 函、鑑定報告為證。
二、對被告抗辯略以：
㈠、系爭工程之鑑定報告第7頁第5項雖建議「此差額因完成檢修 部份並無法使整體功能正常運轉，仍屬工程有瑕疵，故已不 足以估驗請領此部份之差額」。但依現況整體功能均已能正 常運轉，顯已排除上開鑑定報告建議整體功能無法正常運轉 拒付差額之因素，系爭工程原告已完成施作並經鑑定檢修完 成之部份其總金額為1,510,882元，且整體功能並已均能正 常運轉，已排除上開暫不支付之因素，被告理當依兩造共同 申請鑑定時之約定支付差額346,569元給原告。㈡、系爭工程，約定100個工作天完工，原告已如期完工，卻因 被告因管委會主委人事變動頻繁迄未辦理驗收，並非原告遲 延，是被告主張遲延違約金，並無理由。又被告以第三人台 力水電工程行代履行共花費335萬元，得向原告請求損害賠 償並主張抵銷云云，純係空言，並無理由。依工程合約第5 條約定系爭工作總工程款為317萬元，原告已全部完工，兩 造共同聲請鑑定之報告書僅就完工並檢修完成 (瑕疵修補) 部份鑑定為1,510,822元，尚餘1,659,178元 (計算：3,170, 000－1,510,822＝1,659,178)係完工尚未修補瑕疵之工作， 被告就原告尚未修補之工作主張代履行需費335萬元亦有違 比例原則。且該未修補完成之部份，被告並未付款，原告於 本訴訟亦未主張，再進一步言之，被告主張支付台力水電工 程行代履行之工程費用335萬元也非真實，原告否認。三、被告則以下情辭置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠、本件工程總金額含稅總價為317萬元，並無原告所稱因施作
數量減少而有減低工程金額至2,852,800元之情；被告因本 件工程，共匯款1,164,313元於原告，但匯款日期及名目分 別為：94年12月12日匯款812,313元給原告，此部分款項為 定金；而在95年6月23日匯款352,000元給原告，此部分款項 為第一期分三次之工程款總額。
㈡、本件原告從無向被告報請完工，本件原告請求係據系爭合約 約定之工程款，而該工程款為完工款，上情有原告所提出之 起訴狀第二頁第四行記載：「原告依約於95年7、8月間完工 後報請被告驗收，被告卻因管委會人員迭經變動而遲遲不辦 理驗收，雖經原告催促，被告均置之不理，截至原告完工為 止，僅領取工程款1,164,313元，尚餘1,688,487元未領取」 之記載可稽。
㈢、系爭工程於被告發函至原告終止本件契約前原告從未依約完 成。此有上開鑑定報告第12頁起之中華民國消防設備師士協 會消防安全設備鑑定（估）調查紀錄表、照片說明表及後附 之照片說明可稽，本件鑑定結果原告施作工程並未完工，甚 至許多工程之完成率在鑑定時尚不及百分之50。又依鑑定報 告第7頁第5點明確指出：「已完成檢修部分預估之總金額與 已支付忠義消防器材行之工程款差額為NT＄346,569，此差 額因完成檢修部分並無法使整體功能正常運轉，仍屬工程瑕 疵，故不足以估驗請領此部分之差額」，因而原告主張依據 鑑定報告結論，要請領本件請求即「鑑定報告書」所指差額 部分，參酌上述鑑定意見，亦屬無理。
㈣、系爭合約因原告給付遲延而遭被告終止在案，同時本件原告 至被告發函終止，遲延已超過1年，依據系爭合約第九條第 一項規定，遲延罰款縱令依據原告所主張之本件工程總金額 及開工時間計算，顯然已達1,041,272元以上，被告更無給 付本件原告請求給付款項之義務。又依該合約第四條規定， 施工期限：自甲方（即被告）通知開工日起一百個日曆天， 而本件縱令依據原告主張之事實，於94年12月12日被通知開 工，被告於96年6月5日以存證信函對之解除契約前，原告皆 未完成訂做工作，原告顯然逾越前開100天內完工之期限， 則據系爭合約第九條第一項本文規定：「乙方（即原告）未 能依合約第肆條規定完工，每逾一日按總工程款處以千分之 一違約罰款」，以原告自稱之94年12月12日受通知開始施工 計，完工日期為一百個工作天，因而只少四個月內，即95年 4月30日前原告應完工。是原告超過約定完工時期長達1年以 上，既如前述，若以1年即365天作為罰款之計算基準，原告 依據前揭規定應給付之罰款，以工程總金額為317萬計算， 應為1,157,050元（3,170,000×0.001×365）；若以原告主
張之工程總金額2,852,800元，則為1,041,272元（2,852,80 0×0.001×365），該罰款金額已超過本件原告請求款項， 被告自亦得於本件主張抵銷。
㈤、又本件被告因原告無法依約履行而另請第三人台力水電工程 行代履行，共花費335萬元，此部分扣除被告未支付原告款 項共2,005,687元（3,170,000-1,164,313＝2,005,687）， 尚有差額1,344,313元（3,350,000-2,005,687＝1,344,313 ）為原告所受之損害，被告亦得以此主張抵銷。而本件因被 告遲延給付經催告後依然未完工，經原告終止本件契約後， 另行發包於第三人台力水電工程行，共花費435萬元，說明 如下：被告於97年5月31日與第三人台力水電工程行簽立「 消防設備系統修繕工程合約書」，約定將原告未完成之部分 完工。該工程行施作期間發現原告有施作錯誤等工程瑕疵， 因而追加工程款100萬元，此有宏國大鎮社區管理委員會「 消防設備系統修繕工程合約書」及宏國大鎮社區管理委員會 第11屆第9次及第10次會議紀錄可稽。綜上，此部分係屬原 告給付遲延後被告另請他人履行而支出之費用，被告自得主 張抵銷之。
㈥、提出：汐止宏國大鎮社區消防工程糾紛鑑定報告書影本、宏 國大鎮社區管理委員會「消防設備系統修繕工程合約書」影 本、宏國大鎮社區管理委員會第11屆第9次及第10次會議紀 錄影本為證。
三、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院17年上字第917號判例可資參照。本件原告主張與被 告間存有系爭合約且已依約完工，故請求被告給付尚欠之工 程款等語，並提出系爭合約書、兩造存證信函及汐止宏國大 鎮社區消防工程糾紛鑑定報告書為據，然為被告所否認，並 以原告並未依約完工，且已完成檢修部分亦具無法使整體功 能正常運轉之瑕疵等語置辯，則原告自應先就其已依約完成 系爭工程之利己事實負舉證責任。
㈡、經查，原告所提之系爭合約書、存證信函及鑑定報告書等均 無法據為其業已完工之證明，此觀該等證物之內容自明；且 依兩造不爭之鑑定報告第7頁第2點、第5點分別記載：「經 查本案場所為乙類場所，依消防法規定…因中義消防器材行 未能完工致無法完成年度消防安全設備檢修申報。」、「已
完成檢修部分預估之總金額與已支付中義消防器材行之工程 款差額為NT＄346,569，此差額因完成檢修部分並無法使整 體功能正常運轉，仍屬工程瑕疵，故不足以估驗請領此部分 之差額」等語，及該鑑定報告所附之照片與附件四頁之已完 成、未完成明細表可知，原告並未依約完成系爭工程，且完 成部分亦屬有瑕疵而致整體功能無法正常運轉，即該瑕疵部 分已達使原告不足請領上開差額款項之程度，是被告主張原 告未依約完工及完工部分亦具瑕疵乙節，係屬可採。又原告 雖主張依現況整體功能均已能正常運轉，顯已排除上開鑑定 報告拒付差額之因素等語，然原告就此瑕疵係由其所修復及 排除之事實，並未舉出任何證據以實其說，則其此部分主張 ，亦難採認。從而，原告請求被告應依約給付如其聲明所示 之工程款及法定遲延利息，洵屬無據，為無理由，應予駁回 。又本件原告之訴既經駁回，本院自無庸再就被告所為之各 該抵銷主張予以審酌，併此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 唐步英