宣 示 判 決 筆 錄 98年度北勞簡字第244號
原 告 甲○○
共 同
訴訟代理人 桂梅君律師
被 告 台鑫投資理財顧問有限公司
兼 上
法定代理人 丙○○
上列當事人間98年度北勞簡字第244號給付資遣費等事件，於中
華民國98年12月31日言詞辯論終結，99年1月14日下午5時在本院
台北簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於後：
主 文
被告台鑫投資理財顧問有限公司應給付原告甲○○新臺幣壹拾壹萬貳仟貳佰肆拾叁元及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨其中新臺幣捌仟陸佰肆拾元及利息部分，被告應連帶給付原告甲○○。
被告台鑫投資理財顧問有限公司應給付原告乙○○新臺幣貳拾柒萬零肆佰壹拾貳元及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨其中新臺幣壹拾柒萬肆仟伍佰貳拾元及利息部分，被告應連帶給付原告乙○○。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台鑫投資理財顧問有限公司負擔百分之五十二，餘由被告連帶負擔。
本判決第一、二項得假執行。但第一項如被告台鑫投資理財顧問有限公司以新臺幣壹拾壹萬貳仟貳佰肆拾叁元、被告丙○○以新臺幣捌仟陸佰肆拾元為原告甲○○預供擔保後；第二項被告台鑫投資理財顧問有限公司以新臺幣貳拾柒萬零肆佰壹拾貳元、被告丙○○以新臺幣壹拾柒萬肆仟伍佰貳拾元為原告乙○○預供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民 事訴訟法第255條第1項第3、7款分有明文。本件原告原起訴 請求：㈠被告應給付原告甲○○新台幣（下同）121,257元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。其中12,960元及其利息，被告台鑫投資理財顧 問有限公司與被告丙○○應連帶給付原告甲○○；㈡被告應
給付原告乙○○360,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中236,580元及其 利息，被告台鑫投資理財顧問有限公司與被告丙○○應連帶 給付原告乙○○。嗣於訴訟進行中，原告具狀變更聲明為請 求：㈠被告台鑫投資理財顧問有限公司應給付原告甲○○11 2,313元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。其中的8,640元及其利息，被告應連帶 給付原告甲○○；㈡被告台鑫投資理財顧問有限公司應給付 原告乙○○297,479元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。其中的174,520元及其利 息，被告應連帶給付原告乙○○。核原告請求之基礎事實同 一，其事後所為聲明之變更，係減縮應受判決事項之聲明， 且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告所 為訴之變更合於法律規定，應予准許，合先敘明。二、原告甲○○主張：
㈠、伊自民國95年2月28日起受僱被告公司擔任內勤會計，月薪2 6,000元，被告負責人丙○○先於今年7月1日稱公司要遷移 地點，要原告暫時不必上班，等候通知。至同年7月20日時 ，便通知解僱原告，俟原告向其討非自願離職證明時，被告 丙○○又改口依勞動基準法（下稱勞基法）第11條2款虧損 或業務緊縮解雇，但只說給1個月，惟嗣後便不加理會原告 要求，甚且原告於98年8月13日申請勞資爭議協調會時，被 告均未出席。被告辯稱未資遣原告等，然所開予原告之離職 證明載明為依勞基法第11條2款「虧損或業務緊縮時」已屬 非自願離職至明。
㈡、原告平均月薪24,890元，有98年1到6月被告手寫薪資袋為證 。有關平均工資之範圍，除底薪及其他獎金屬於工資以外， 參諸最高法院86年度台上字第1681號、93年度台上字第913 號及97年度台上字第1342號等裁判意旨，加班費與全勤獎金 亦皆屬於勞基法第2條第3款之工資，應列入平均工資計算之 範圍。是觀諸被告自承「莊美蘭月薪23,000元，其他視其出 勤狀況工作表現，加發3,000元不等獎金，」，此亦與伊薪 水袋吻合。上寫本薪23,000元，全勤獎金每月2,000元，有 時有加班津貼1,000元，故甲○○98年1月到98年6月工資為2 4,391元、24,389元、25,389元、24,391元、25,389元、25, 389元，則月平均工資為24,890元。
㈢、原告依法請求被告給付共計112,313元（42,278+24,890+19, 912+8,640+16,593）：①資遣費42,278元、②預告工資24, 890元、③特別休假未休工資24日19,912元、④勞工保險投 保薪資低報以致原告少領失業救助之差額損害賠償8,640元
、⑤98年7月共計20日薪資16,593元，合計112,313元。其中 第④項因被告丙○○為公司負責人，違法為員工低報勞工保 險薪資，依公司法第23條「公司負責人對於公司業務之執行 ，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶 賠償之責。」規定，理應就此合計金額8,640元，與公司對 原告莊美蘭負連帶損害賠償責任。為此，爰起訴請求並聲明 ：㈠被告台鑫投資理財顧問有限公司應給付原告甲○○112, 31 3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。其中的8,640元及其利息，被告應連帶給 付原告甲○○；㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈣、按雇主不具理由非可歸責於員工事由解聘員工的，雖不合法 ，但若雇主又主張依勞基法第11條2款解雇，理仍應支付資 遣費與預告工資，此從勞動基準法第11條、第12條，第16條 解釋即可得到此結論，即雇主意欲違法以第11條解雇員工， 在符合該條條件下雇主尚得給付資遣費及預告工資，舉重以 明輕，雇主在不符合該條條件但主張以此解雇員工時，雇主 更應給付資遣費預告工資。或者，員工得以雇主違反勞基法 第11條，依同法第14條第1項第6款規定終止契約，準用第17 條，請求雇主給付資遣費。再資遣費之計算，依「按行政院 勞工委員會94年09月07日勞動4字第0940048956號函核釋， 依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿 一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不 適用勞動基準法第17條之規定」。所稱「以比例計給」於未 滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計 算。計算如下：
⒈資遣費部分：原告任職被告公司自95年2月28至98年7月20日 ，依勞工退休金條例第12條第1項為適用新制即每年0.5個基 數，則原告基數共計1.6986｛3×0.5+【 (4+23/30) /12】 ×0.5＝1.6986基數｝；則被告應給付資遣費42,278元（平 均月薪24,890元×1.6986基數＝42,278元） ⒉預告工資部分：依勞基法第16條規定，原告得請求30日之預 告工資計24,890元
⒊特別休假未休工資部分：依勞基法第38條、第39條規定及施 行細則第24條，原告有24日特休假未休而得請求被告給付19 ,912 元（24,890/30×24＝19,912元） ⒋雇主勞工保險投保薪資低報以致原告少領失業救助之差額損
害賠償8,640元：按投保單位違反就業保險法之規定，將投 保薪資金額以多報少或以少報多者，…勞工因此所受損失， 應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項定有明文。 又就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其 相關規定辦理，同法第40條亦定有明文。再按，所謂月投保 薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪 資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總額 ，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不 固定者，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第14 條第1項、勞工保險條例施行細則第32條第1項均有明文。復 按失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請 人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60% 發給，最長發給6個月，就業保險法第16條第1項定有明文。 因此原告自98年7月離職前6個月月薪為24,890元，投保薪資 應為第10級25,200元，然被告投保薪資為22,800元，差額為 2,400元，依退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給 ，發給6個月應為8,640元（2,400×60%×6=8,640元）。再 原告依法已向勞工局就業中心提出申請工作未果，符合申請 失業給付認定。
⒌98年7月被告尚積欠20日工資未付共計16,593元（24,890/30 ×20＝16,593元）。
三、原告乙○○主張：
㈠、原告乙○○自95年1月15日起受僱擔任被告公司為內勤會計 ，月薪33,000元，至97年12月改為28,000元。任職期間，被 告均不為原告投保勞工保險，原告只得自費去職業工會以每 月20,000元投保；被告更未為原告提撥退休金。再原告於97 年11月因流產請假29日，被告亦拒付薪資。原告乙○○解雇 情形與原告甲○○相同。原告乙○○之工作與原告甲○○完 全相同，與被告為雇傭關係，工作為將客戶資料鍵入處理， 完全受被告指揮，並未能獨立做決策，被告指稱為「委任」 而不適用勞基法，全屬臨訟編織之詞。
㈡、原告依法請求被告給付共計297,479元（49,232+28,000+27, 067+103,680+18,660+70,840）：①資遣費49,232元、②預 告工資28,000元、③流產假未付工資29日27,067元、④被告 拒為原告乙○○投保就業保險以至原告無法領取失業救助損 害賠償103,680元⑤98年7月共計20日薪資18,660元、⑥被告 未為原告乙○○提撥退休金之損害計70,840元。其中第④、 ⑥項因被告丙○○為公司負責人，違法拒為員工投保就業保 險，及違法不為員工提撥退休金，依公司法第23條「公司負 責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時
，對他人應與公司負連帶賠償之責。」規定，理應就此合計 金額174,520元（103,680+70,840），與被告公司對原告乙 ○○負連帶損害賠償責任。為此，爰起訴請求並聲明：㈠被 告台鑫投資理財顧問有限公司應給付原告乙○○297,479元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。其中的174,520元及其利息，被告應連帶給付 原告乙○○；㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
㈢、請求計算如下：
⒈資遣費部分：原告乙○○任職被告公司自95年1月15日至98 年7年20月，依勞工退休金條例第12條即每年0.5個基數，則 原告基數共計1.7583基數｛3×0.5+【 (6+6/30) /12】×0. 5＝1.7583｝；則被告應給付資遣費49,232元（月薪28,000 元×1.7583基數＝49,232元）
⒉預告工資部分：28,000元
⒊流產假雇主未付工資部分：按依根據勞動基準法第50條規定 ，「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三 個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。前項女工 受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六 個月者減半發給。」規定，乙○○於97年11月妊娠三個月以 上流產請假29日，依法公司仍應給付請假期間工資，然被告 公司不僅未付，且於隔月便單方降薪。故被告應給付27,067 元（28,000/30×29=27,067元） ⒋被告拒為原告乙○○投保就業保險以至原告無法領取失業救 助損害賠償103,600元，損害賠償計算法如下：按依前述就 業保險法第5條、第38條第1項規定，雇主未依法為勞工投保 就業保險，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該法規 定之給付標準賠償之明文。又就業保險有關月投保薪資部分 ，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，同法第40條亦定有 明文。再按，所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人 之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之 薪資；又前述月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之 工資為準，其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均 為準。勞工保險條例第14條第1項、勞工保險條例施行細則 第32條第1項均有明文。復按，失業給付之發放，依下列規 定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月 起前6個月平均月投保薪資60%發給，最長發給6個月，就業 保險法第16條第1項定有明文。又原告雖投保職業工會，但 因職業工會未繳付失業保險金，又非具名解聘之雇主，勞保 局不發給失業補助。故原告依法已向勞工局就業中心提出申 請工作未果而符合申請失業給付認定。但嗣又因上述理由，
勞保局完全不發給失業補助。再應釐清者，雇主既使得主張 不為員工投保勞工保險，仍需依就業保險法規定為員工投保 就業保險。因此原告自98年7月20日離職，前6個月月薪為28 ,000 元，投保薪資應為第13級28,800元，依離職之當月起 前6個月平均月投保薪資60%發給，發給6個月為103,680元（ 28,800×60%×6=103,680元。此為被告拒為原告投保就業保 險致原告乙○○完全無法請領失業給付，理應由被告連帶賠 償。
⒌98年7月共計20日之薪資18,660元，被告尚未給付。 ⒍被告未為原告提撥退休金之損害賠償，按「雇主未依本條例 之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者 ，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第31條定 有明文，又「工資本質上為勞工提供勞動力之對價，但勞工 所獲得之工資並未充分反映其勞動力之價值，其中部份未付 予勞工之工資持績積累，而於勞動關係終止時結算並支付之 ，此部分在退休前取得者為資遣費，在符合退休條件取得者 ，則為退休金，故於勞工退休金條例施行前，退休金自其經 濟性格觀之，應是一種後付性之工資，亦即退休金是雇主將 原應給與勞工之足額工資撙節一部分，逐漸累積而於勞工退 休時支付。然於勞工退休金條例施行後，對於適用該條例之 勞工，其退休金之後付性質，已轉變為應每月依法提繳之工 資，故雇主依法應提繳勞工退休金，而未依法提繳，即與積 欠工資無異（台灣桃園地方法院97年度桃勞簡字第31號判決 參照）」，是被告少提撥的退休金合計70,560元（58,752+1 2,096）。計算式如下：①95年1月15日至97年11月30日被告 少提撥58,752元【（原告實際薪資為28,000元-被告應提撥 申報之薪資28,800元）×6%×月數34】、②97年12月1日至 98年7月20日被告少提撥12,096元【（原告實際薪資為28,00 0-被告應提撥申報之薪資28,800）×6%×月數7】四、提出：甲○○勞工保險被保險人投保資料表、資遣員工通報 名冊、中華民國勞資關係協進會處理勞資爭議協調會議記錄 、台北市勞工局就業服務中心失業認定收執聯、診斷證明書 、乙○○勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險投保薪資 分級表、離職證明書、薪俸袋等件為證。
五、被告則以下情辭置辯，並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行 之聲請、⒉訴訟費用由原告負擔、⒊如受不利的判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
㈠、對原告甲○○主張的答辯：
⒈原告甲○○為被告公司自95年2月28日依勞基法僱用的會計 員工，每月工資為23,000元，所以原告甲○○的勞工保險投
保薪資級距為第8級的22,800元。另視其當月出勤狀況及工 作表現，加發3,000元不等的獎金，這部分因非屬經常性給 與（依勞工保險條例施行細則第27條規定，月薪資總額並不 包括非經常性給與），因此投保勞工保險時未計入投保薪資 。因此，原告甲○○主張低報投保薪資以致少領失業救助的 差額損害賠償並無理由。
⒉原告甲○○主張預告工資及資遣費部分，依勞基法第16條第 2項規定，勞工接到終止勞動契約的通知後，為另謀工作得 於工作時間請假外出。雇主如果未預先通知終止契約，才要 給付預告工資。但依原告甲○○於起訴狀中所載，被告公司 在今年7月1日也只是告知公司要遷移地點，並未終止與原告 甲○○間之勞動契約。而是於7月20日原告甲○○在起訴狀 中自稱「這樣子我們也不願意做了！」因此，按照當時的情 況，原告甲○○自己當場提出辭職，被告公司實也無從給付 其預告工資與資遣費。此由原告甲○○的勞健保一直是到7 月20日其辭職後，被告公司才停保即可證明之。 ⒊原告甲○○主張特別休假未休工資，合計為24日共20,800元 ；因原告甲○○至被告公司上班才3年多，依勞基法第38條 規定，其98年度的特別休假至多也才10天；且被告公司也不 曾有勞基法第39條要求原告甲○○於休假日加班的情形，因 此也沒有工資加倍發給的問題，從而原告甲○○主張特別休 假未休工資，合計為24日共20,800元，顯無法律依據。再者 原告甲○○係於7月20日自己提辭職，則縱然其尚有來不及 休完的特別休假，其責任也不在被告公司。
⒋按原告甲○○為被告公司員工，其在職期間工作認真，表現 良好，先前被告公司因金融海嘯經營困難，業務緊縮，為節 省開支將辦公室遷移到較小的場所，其間雖暫停營業，但是 並沒有要解雇原告甲○○，從而，被告公司仍然希望原告甲 ○○回到被告公司上班。
㈡、對原告乙○○主張的答辯：
⒈原告乙○○並非被告公司依勞基法僱用的員工；而是由被告 公司委託原告乙○○處理部分會計事務，雙方是民法的委任 關係，因此原告乙○○來被告公司處理事務時，並不須要簽 到刷卡，也沒有計算工作時間，完成事務的處理後，隨時都 可以離開被告公司；被告公司也不會限制原告乙○○在其他 公司行號工作。因此，基於雙方是民法的委任關係；而不是 勞基法的勞雇關係，原告乙○○才會接受自95年1月15日起 自行到外部的職業工會投保，而不曾向被告公司提出質疑。 ⒉由於雙方是民法的委任關係，只要原告乙○○依被告公司指 示處理完事務即可，所以原告乙○○也沒有向被告公司請假
之必要。因此原告乙○○自稱流產一事，不僅沒有通知被告 公司，當然也未曾向被告公司提出醫療院所證明文件以作為 請產假的依據。就此，也可以證明雙方原本就不是勞基法的 勞雇關係。所以7月20日當天原告乙○○也未向被告公司要 求開立自願離職證明書，而且在原告的起訴狀中，也未如原 告甲○○請求特別休假未休工資。
⒊原告乙○○與被告公司間是民法的委任關係，因此，原告乙 ○○所請求的資遣費、預告工資、流產假未付工資、失業救 助的差額損害賠償、7月20天的工資及未提撥退休金損害賠 償，顯無法律依據。
㈢、提出：各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證。
六、本院之判斷：
㈠、原告甲○○部分：
原告主張其自95年2月28日起受僱被告公司，月薪26,000元 ，然至98年7月20日被告即依勞基法第11條2款虧損或業務緊 縮解雇原告，而原告離職前6個月之平均薪資為24,890元等 語，被告雖就與原告間確有僱傭關係乙節並不爭執，然仍以 前詞置辯。查，原告主張之上開事實，業據其提出勞資爭議 協調會議記錄、被告公司所開立之離職證明書、薪俸袋等為 據，被告雖辯稱原告之每月平均薪資為23,000元且並未有解 僱原告之意云云，然均未舉證以實其說，所辯顯無法採信， 堪認原告主張其於95年2月28日起受僱被告公司，而於98年7 月20日為被告公司依勞基法第11條之規定資遣之事實，堪信 真正。是原告得請求之各項給付，茲分述如下： ⒈資遣費部分：雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以 1個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條 但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以 比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基 準法第十七條之規定，勞基法第17條、勞工退休金條例第12 條第1項分別定有明文。次按工資，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與 均屬之；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3
款及第4款規定甚明。上開經常性給與，係指勞基法施行細 則第10條所列各款以外之給與：「一、紅利。二、獎金：指 年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任 獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、 端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子 女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪 喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補 償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險 支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作 服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中 央目的事業主管機關指定者。」依上開規定，工資係指勞工 因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給 與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某 種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入 平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符 合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應 認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「 給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以 為決定，不應以其給付之名稱如何為基準，始可防止雇主對 勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避 該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。查原告於離職 前6個月即98年1至6月之工資，分別為24,391元、24,389元 、25,389元、24,391元、25,389元、25,389元之事實，有薪 俸袋附卷可佐，被告雖辯稱獎金等部分屬非經常性給予之獎 金云云，然依原告提出之薪俸袋所示，原告每月均可獲得約 3,000元之獎金及津貼，堪認系爭獎金及津貼已成為兩造間 因原告所任職固定常態工作中可取得之給與，屬勞工因經常 性提供勞務所得之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合勞 務對價性及給與經常性二項要件，自應屬勞動基準法第2條 第3款之工資，不因其名稱為獎金及津賠即改變其性質。是 原告主張其遭資遣前6個月之平均工資為24,890元【計算式 ：（24,391+24,389+25,389+24,391+25,389+25,389）6】 ，應屬可採。而原告自95年2月28日至98年7月20日受僱於被 告公司之事實，已詳如前述，則依上開規定，原告得請求之 資遣費為42,208元（24,890×｛3×0.5+【 (4+21/30)/12】 ×0.5｝），應屬有據。
⒉預告工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個 月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以 上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上
者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工 作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第 16條定有明文。再按雇主預告之預告期間未足法定之三十日 ，其不足日數，雇主自應發給該不足日數之預告工資。行政 院勞工委員會（88）台勞資二字第0032329號函可資參照。 本件原告自95年2月28日起至98年7月19日止受僱被告公司， 故原告之預告期間應為30日，而依卷附離職證明書可知被告 公司係於98年7月20日以勞基法第11條第2款之事由資遣原告 ，其前並未曾預知原告，故依前開規定，原告可請求被告公 司給付之預告期間工資即為24,890元，洵屬可採。 ⒊特別休假部分：按特別休假因年度終結或終止契約而未休者 ，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第 24條第3款定有明文。查原告主張其尚有24日之特別休假未 休之情，被告並不爭執，自應認為真正滿是原告得請求之此 部分工資應為被19,912元（24,890/30×24），亦為有據。 ⒋失業給付差額部分：按投保單位違反就業保險法之規定，將 投保薪資金額以多報少或以少報多者，…勞工因此所受損失 ，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項定有明文 。又就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及 其相關規定辦理，同法第40條亦定有明文。再按，所謂月投 保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保 薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總 額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不固 定者，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條 第1項、同條例施行細則第32條第1項均有明文。復按失業給 付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦 理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給，最 長發給6個月，就業保險法第16條第1項定有明文。再按公司 負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害 時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明 文；又公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責 人處理有關公司之事務而言，亦有最高法院65年台上字第30 31號判例意旨可資參照。查，原告離職前6個月平均月薪為2 4,890元之事實，已如前述，其投保薪資應為第10級25,200 元，然被告公司投保薪資為22,800元，差額為2,400元，且 原告依法已向勞工局就業中心提出申請工作未果，符合申請 失業給付認定等情，亦有勞工保險被保險人投保資料表、台 北市勞工局就業服務中心失業認定收執聯、勞工保險投保薪
資分級表在卷足憑，應認真正。是按前開規定，依退保之當 月起前6個月平均月投保薪資60%發給，則發給6個月之差額 應為8,640元（2,400×60%×6）；又被告丙○○為被告公司 負責人，違法為員工低報勞工保險薪資，依上述公司法第23 條規定應就此差額對原告負連帶損害賠償責任，即原告主張 被告應連帶給付上開金額部分，於法有據，亦屬可採。 ⒌尚欠之98年7月工資部分：原告主張被告尚積欠20日工資16, 593元未付，查本件原告離職日為7月20日，業如前述，而被 告就該月工資尚未給付乙節亦不爭執，故被告公司尚積欠之 該月份工資應為20日即共計16,593元（24,890/30×20）， 即屬可採。
⒍綜上所述，原告請求被告公司給付112,243元（資遣費42,20 8元＋預告期間工資24,890元＋特別休假工資19,912元＋失 業給付差額8,640元＋7月工資16,593元）及自起訴狀繕本送 達翌日起即98年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計 算之法定遲延利息；暨其中8,640元及利息部分，被告應連 帶給付原告之範圍內，為有理由，應予准許。原告逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。
㈡、原告乙○○部分：
原告主張其自95年1月15日起受僱被告公司，月薪28,000元 ，然至98年7月20日被告即依勞基法第11條2款虧損或業務緊 縮解雇原告，而原告離職前6個月之平均薪資即為28,000元 等語，然為被告否認，並以前詞置辯。查，原告主張之上開 事實，業據其提出勞資爭議協調會議記錄、薪俸袋等為據， 被告雖辯稱與原告間係委任關係云云，然均未舉證以實其說 ，所辯顯無法採信，堪認原告主張其於95年1月15日起受僱 被告公司，而於98年7月20日為被告公司依勞基法第11條之 規定資遣之事實，堪信真正。是原告得請求之各項給付，茲 分述如下：
⒈資遣費部分：雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發 給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以 1個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後 之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條 但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三 條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以 比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基 準法第十七條之規定，勞基法第17條、勞工退休金條例第12
條第1項分別定有明文。次按工資，謂勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與 均屬之；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3 款及第4款規定甚明。查原告主張其於離職前6個月之平均月 薪為28,000元之事實，有薪俸袋附卷可佐，應屬可採。而原 告自95年1月15至98年7月20日受僱於被告公司之事實，已詳 如前述，則依上開規定，原告得請求之資遣費為49,232元（ 28,000×｛3×0.5+【 (6+6/30) /12】×0.5｝），應屬有 據。
⒉預告工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動 契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個 月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以 上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上 者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工 作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定 期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第 16條定有明文。再按雇主預告之預告期間未足法定之三十日 ，其不足日數，雇主自應發給該不足日數之預告工資。行政 院勞工委員會（88）台勞資二字第0032329號函可資參照。 本件原告自95年1月15日起至98年7月19日止受僱被告公司， 故原告之預告期間應為30日，而依卷附離職證明書可知被告 公司係於98年7月20日以勞基法第11條第2款之事由資遣原告 ，其前並未曾預知原告，故依前開規定，原告可請求被告公 司給付之預告期間工資即為28,000元，洵屬可採。 ⒊流產假工資部分：原告主張被告應給付其於97年11月妊娠三 個月以上流產請假29日之工資，然為被告否認。查，原告此 部分主張雖據其提出診斷證明書為據，然其就已依此原因向 被告公司請產假及被告公司未給付此部分工資之事實，並未 舉證以實其說，自難僅憑原告所提之上開診斷證明書，即認 其主張為可採，是原告此部分之請求，尚屬無據，不應准許 。
⒋失業給付部分：按投保單位違反就業保險法之規定，將投保 薪資金額以多報少或以少報多者，…勞工因此所受損失，應 由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項定有明文。又 就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相 關規定辦理，同法第40條亦定有明文。再按，所謂月投保薪 資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資
分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總額， 以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不固定者 ，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條第1項 、同條例施行細則第32條第1項均有明文。復按失業給付之 發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本 保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給，最長發 給6個月，就業保險法第16條第1項定有明文。再按公司負責 人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時， 對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文； 又公司法第二十三條所謂公司業務之執行，指公司負責人處 理有關公司之事務而言，亦有最高法院65年台上字第3031號 判例意旨可資參照。查，原告離職前6個月平均月薪為28,00 0元之事實，已如前述，其投保薪資應為第13級28,800元， ，且被告公司並不爭執未為原告投保乙節，又原告依法已向 勞工局就業中心提出申請工作未果，符合申請失業給付認定 等情，亦有勞工保險被保險人投保資料表、台北市勞工局就 業服務中心失業認定收執聯、勞工保險投保薪資分級表在卷 足憑，應認真正。是按前開規定，依退保之當月起前6個月 平均月投保薪資60%發給，則發給6個月之失業給付應為103, 680元（28,800×60%×6）；又被告丙○○為被告公司負責
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