臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度再字第九六號 Ｊ
再審 原 告 丁 ○ ○
再審 被 告 丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
右當事人間確認繼承權存在事件，再審原告對於中華民國八十八年十一月五日八十八
年度台灣雲林地方法院重家訴字第一號、八十九年五月卅日本院八十九年度重家上字
第一號確定民事判決、八十九年十月廿日最高法院八十九年度台上字第二三六○號民
事裁定提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：本件未經言詞辯論，依再審原告提出之再審之訴狀載： 聲明：求為判決：
㈠台灣雲林地方法院八十八年度重家訴字第一號民事判決、台灣高等法院台南分 院八十九年度重家上字第一號民事判決暨最高法院八十九年度台上字第二三六 ○號裁定均廢棄。
㈡右廢棄部分，請求確認上訴人就雲林縣西螺鎮○○段三一三之二、之四、之五 、之十三、之十四地號所有權應有部分各二分之一、同段三一三之三地號所有 權全部（以下簡稱系爭土地）繼承權存在。
陳述：
㈠原審認定被繼承人廖天保與再審原告丁○○間收養關係不存在，有背於經驗法 則、善良風俗及人倫觀念，適用法規顯有錯誤。 ㈡按口授遺囑為各種遺囑中較具臨時性之一種，依司法院院解字第三一二○號解 釋收養者，以口授遺囑改養子女，只需具備法定方式，尚可認為有效，則以其 他遺囑收養子女者，如具備法定方式，自亦應認為有效，此有內政部四十一年 二月二十三日內戶字第一一二九三號要旨可供參酌。另親屬會議書訂立日期， 雖已逾法定三個月內認定口授遺囑之期間，惟其關係人於上開期間內，既曾將 該遺囑提請親屬會議認定，而因親屬會議會員資格不合，依法再行組織，致遲 誤法定期間者，則其情形似與一般不遵守法定期間有別，似尚無妨礙其補正， 易言之，收養者之口授遺囑在法定期間內，提經親屬會議認定，應視為有效， 此亦有內政部五十一年九月六日台內戶字第九二一六九號函一件可資參照。 再按人收養子女，如於收養行為成立後，未辦收養登記，即告死亡，除以遺囑 收養者，應由遺囑執行人聲請登記外，如以收養書約代為聲請登記，其監護人 依民法第一千零九十四條之規定定之，換言之，人民收養子女成立後，未辦收 養登記前死亡，得補辦收養登記，此亦有內政部四十一年七月十一日內戶字第 一七三五號代電要旨可參。
㈢被繼承人廖天保與再審被告丙○○、乙○○係同胞姊弟，再審被告甲○○係其 養姐，廖天保未曾娶妻生子，嗣廖天保於民國七十二年九月四日收養再審被告
丙○○之四子丁○○為養子，此當場有證人姚木水、姚木田二人在場可證。惟 於未辦收養登記完成前廖天保之父廖金榮、母廖姚氏宿里分別於昭和十八年七 月二十六日、十五年一月五日即已死亡；當時再審原告丁○○僅十六歲，再審 被告丙○○為再審原告丁○○之法定監護人，因當時廖天保之親屬散居各處， 未能尋得，因之丙○○始於七十三年間覓得四親等內之同輩血親之再審被告丙 ○○、及另江姚雀、廖姚鴦，並於七十三年十月十四日追認被繼承人廖天保於 生前收養丁○○為養子，始遲誤前揭法定期間，嗣該親屬會議並同意選任再審 被告丙○○為訴外人廖天保之口授遺囑執行人，此有收養誓約書、被繼承人廖 天保親屬會議議決書、繼承系統表各一份可參。 ㈣系爭收養誓書上不但有被繼承人及收養人廖天保之簽名蓋章，並有收養人即再 審原告丁○○及同意人即被收養人者之生父母丙○○、林雪花及證人姚木火、 姚木田之簽名蓋章，依一般經驗法則，足以認定該誓書係屬真正，不僅符合口 授遺囑所應做成之筆記要件，且已該當成立收養之書面要件，是故，被繼承人 廖天保與再審原告丁○○間應已發生收養之效力。 ㈤況且，在被繼承人廖天保死亡時，再審原告丁○○曾為其披麻帶孝，眾親屬有 目共睹，均無異議，已認定再審原告丁○○為被繼承人廖天保之養子，倘任意 遽以認定再審原告並非廖天保之養子，恐將使廖天保之血食（祭祖）斷絕，宗 祠無法延續下去，有違國民一般之道德倫理觀念，而背於我國良善之風俗。 ㈥揆諸前揭之說明，再審原告為訴外人廖天保之養子，訴外人廖天保無配偶，其 父母亦先訴外人廖天保死亡，因之再審原告為訴外人廖天保死亡時之唯一第一 順位繼承人，是以，訴外人廖天保死亡時遺留之坐落雲林縣西螺段三一三之十 二地號及系爭土地，應全部由再審原告繼承。
㈦再審原告對於系爭土地有全部繼承權存在，原審未察，遽予再審原告敗訴之判 決，容有未洽，判決適用法規顯有錯誤，為此爰依民事訴訟法第四百九十六條 第一項第一款，第五百條、第五百零一條等規定，提出再審之訴之聲請。乙、再審被告方面：
本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出準備書狀，無聲明及陳述可記載。丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院八十八年度重家訴字第一號、本院八十九年度 重家上字第一號、最高法院八十九年度台上第二三六０號確認繼承權存在全卷。 理 由
一、兩造間確認繼承權存在事件，再審原告對本院八十九年度重家上字第一號判決提 起上訴，最高法院以八十九年度台上字第二三六０號裁定駁回確定，並於八十九 年十一月九日將判決正本送達再審原告，再審原告於同年十二月七日提起本件再 審之訴，未逾三十日之不變期間，先予敍明。
二、經查：前本院八十九年度重家上字第一號民事判決，係以：被繼承人廖天保係於 七十二年九月九日死亡，再審原告遲至遺囑人死亡一年一個月後之七十三年十月 十四日始召開親屬會議，有原審卷附親屬會議議決書可按，其不僅已逾法定期間 ，且該親屬會議之會員為與廖天保四親等之同輩血親，而置與廖天保為二親等血 親、親等較近之再審被告乙○○、甲○○於不問，其選定之順序亦與民法第一千 一百三十一條規定不符，更違背民法第一千一百三十三條監護人不得為親屬會議
會員及民法第一千一百三十六條親屬會議會員所議事件有個人利害關係者不得參 加決議之規定，足見其親屬會議之召開及決議事項亦均於法有違，則經親屬會議 授權之收養誓約書自不足以認定為本件收養關係成立之證明文件。另再審原告自 陳其自幼為再審被告丙○○所撫育，未為廖天保撫養，而再審原告所提出之收養 誓約書之製作日期雖為七十二年九月四日，但被繼承人廖天保死亡前既未作成口 授遺囑，且收養誓書係於七十三年十月十四日召開親屬會議後由再審被告丙○○ 所製作，該收養誓約書並非真正，再審原告復未能提出其他有關收養之書面契約 ，且再審原告之父即再審被告丙○○要求西螺戶政事務所登記收養手續被駁回後 ，迭經提起訴願及行政訴訟均經駁回確定；至於再審原告所提出之存證信函及回 執等件，係再審被告丙○○於廖天保死亡後一年餘始以舉行親屬會議為由通知乙 ○○等人參加之函件，除顯示之前並未合法召開廖天保之親屬會議外，亦不能證 明再審原告與廖天保有書面收養契約存在。因認再審原告與訴外人廖天保間並無 收養關係存在，起訴請求確認其就系爭土地有繼承權全部存在，為無理由，應予 駁回。原審為再審原告敗訴之判決，於法並無不合，而駁回再審原告之上訴。三、再審原告提起本件再審之訴略以：系爭收養誓書上不但有被繼承人及收養人廖天 保之簽名蓋章，並有收養人即再審原告丁○○及同意人即被收養人者之生父母丙 ○○、林雪花及證人姚木火、姚木田之簽名蓋章，依一般經驗法則，足以認定該 誓書係屬真正，不僅符合口授遺囑所應做成之筆記要件，且已該當成立收養之書 面要件。再者親屬會議書訂立日期，雖已逾法定三個月內認定口授遺囑之期間， 惟其關係人於上開期間內，既曾將該遺囑提請親屬會議認定，而因親屬會議會員 資格不合，依法再行組織，致遲誤法定期間者，則其情形似與一般不遵守法定期 間有別，似尚無妨礙其補正，易言之，本件收養者之口授遺囑在法定期間內，提 經親屬會議認定，應視為有效。是被繼承人廖天保與再審原告丁○○間應已發生 收養之效力，再審原告對系爭土地有繼承權存在，原審遽予再審原告敗訴之判決 ，適用法規顯有錯誤，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起再審 之訴等語。
四、按有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤者，固得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服；但當事人已依上訴主張其事由者，依同條第一 項之規定，則不在此限。經查：再審原告提起本件再審之訴，其聲請再審之理由 ，已於八十九年七月十二日在對本院於八十九年五月卅日所為八十九年度重家上 字第一號判決提起上訴時，主張其事由，有民事上訴理由狀附於最高法院八十九 年度台上字第二三六○號民事第三審卷宗可稽（見該卷第十八至二六頁）依首開 規定，自不得據以再作為對本院所為八十九年度重家上字第一號判決提起再審之 再審理由。
況民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定 裁判所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之 解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括認定事實錯誤、漏 未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內（最高法院以六十年臺再 字第一七０號判例、六十三年臺上字第八八０號判例、七十一年台再字第一四三 號判決、七十一年台再字第二○九號判決意旨）。而解釋意思表示，原屬事實審
法院之職權；故事實審法院，解釋意思表示所為法律上之判斷，不發生適用法規 顯有錯誤之情形。再審原告雖指稱，系爭收養誓書係屬真正，不僅符合口授遺囑 所應做成之筆記要件，且已該當成立收養之書面要件，且本件收養者口授遺囑係 因故未符合親屬會議認定之法定期間，事後亦已經補正，是故，被繼承人廖天保 與再審原告丁○○間應已發生收養之效力，再審原告自對於系爭土地有全部繼承 權存在，是以原確定判決認定再審原告與訴外人廖天保間並無收養關係存在有所 違誤，因而再審原告自有繼承訴外人廖天保所有之系爭土地全部之權利云云。然 就原確定判決確認再審原告於訴外人廖天保間無收養關係一事，乃屬原確定判決 確定事實當否之問題，要與適用法規是否顯有錯誤無涉。亦即對於原審認定再審 原告與訴外人廖天保間有無收養關係既屬事實認定之問題，依前開說明，自非屬 適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十 六條第一項第一款所規定適用法規顯有錯誤之再審理由，殊無足取。五、另再審原告以適用法規顯有錯誤為由，對於最高法院八十九年台上字第二三六０ 號民事裁定提起再審之訴部分，依民事訴訟法第四百九十九條規定，應專屬最高 法院管轄，此部份由本院另以裁定移送最高法院，併予說明。六、綜上所述，再審原告對台灣雲林地方法院重家訴字第一號、本院八十九年度重家 上字第一號民事確定判決，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 王 明 宏
~B3 法官 丁 振 昌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日~B法院書記官 黃 惠 美