臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第九七號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
自 訴 人 甲 ○ ○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國八十九年
三月十三日第一審判決（八十八年度自字第二九五號），提起上訴，判決後，經最高
法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：乙○○與甲○○同為八十八年三月二十七日臺南市第一選區國民 大會代表補選之民主進步黨籍候選人，乙○○明知民進黨中央黨部民意調查中心 於同年月十七日至十九日執行，同年月二十日傳真該次選舉選情民意調查之結果 ，「支持度」係甲○○百分之五點八、乙○○百分之五點一、其餘二名候選人錢 林慧君百分之十五點三、褚顯明百分之十點二，「預期當選率」則係甲○○百分 之五、乙○○百分之六點一、錢林慧君百分之十二點二、褚顯明百分之十三點二 ，竟於八十八年三月二十五日指使不知情之不詳姓名成年人以乙○○擔任董事長 之蔡介雄文教基金會，而以乙○○競選後援會名義，於八十八年三月二十六日同 時在中華日報、民眾日報、自由時報刊登大幅十全廣告，以文字敘述方式指稱「 八十八年三月二十二日民進黨中央黨部最新民調排名高低依次為「１錢林慧君、 ２褚顯明、３乙○○、甲○○」，故意將甲○○之選民支持度以圖畫表示殿後， 並登載：「危險！！全軍覆沒？？？懇請府城鄉親序大，集中選票全力支持民進 黨一席國代」（觀諸廣告內容，內有③乙○○之照片及全力支持乙○○之字樣， 純係籲請選民集中選票支持③乙○○之意），而傳播前開不實之事，誤導選民對 於選情之判斷，並藉以暗示選民放棄排名最後之甲○○，而足生損害於甲○○及 選民之投票傾向。案經被害人甲○○提起自訴及臺灣臺南地方法院檢察署移送併 辦（八十八年度偵字第八八二一號）。因認被告涉有違反公職人員選舉罷免法第 九十二條意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，散布謠言或傳播不實之事及刑法 第二百十條偽造私文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故 其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚 有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院三十年 上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號、六十 一年台上字第三０九九號判例可資參照。此在自訴之情形，亦應為相同之解釋。
三、次按公職人員選舉罷免法第九十二條規定：意圖使候選人當選或不當選，以文字 、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公 眾或他人者，須有使候選人當選或不當選之意圖，並散布謠言或傳播不實之事， 如無使人不當選之意圖或所散布、傳播之事並無不實，則與本罪構成要件不合， 不得依本罪論處。又按刑法第二百十條偽造私文書罪，以無制作權之人冒用他人 名義而制作該文書為必要，如行為人對於此種文書，本有制作之權，縱令不應制 作而制作，亦屬虛妄行為，無偽造可言（最高法院二十四年上字第五四五八號判 例參照）。
四、訊之上訴人即被告乙○○堅決否認有違反選舉罷免法犯行，辯稱：前開廣告係競 選後援會具名刊登，伊事前並未授權或簽名，亦不知該廣告內容如何，且該廣告 之目的，旨在激發民進黨員之危機意識，避免民進黨員全軍覆沒，並無使自訴人 甲○○不當選之意圖，「乙○○後援會」與其沒有關係，且「蔡介雄文教基金會 」於八十八年度僅於八十八年十月四日、十二月二十三日二筆廣告費支出，並無 本件廣告費之支出。又本案廣告僅以圖示列表方式排名順序，並未標明係『支持 度』或『預期當選』，無法證明被告以『支持度』為題，故予顛倒排名刊登不實 之廣告」云云。
五、經查：
㈠八十八年三月二十五日中華日報、民眾日報、自由時報分別刊登被告乙○○競選 文宣廣告，廣告內容所載「危險！！！全軍覆沒？？？」、「全力支持乙○○、 ．．③乙○○是傳承民主香火的最佳人選、乙○○的當選是政治鄉親的大團結」 等文句，應係在加強乙○○之當選，而非指同為民進黨籍之甲○○可以落選；又 所稱「懇請府城鄉親集中全力支持民進黨一席國代」，應係墾求鄉親，不能讓民 進黨無人當選，固屬請求選民支持③乙○○，但無直接排斥甲○○之詞句，是該 等廣告有無使甲○○不當選之意圖，尚有可疑。 ㈡前開揭刊登廣告之事實，有民主進步黨九九年臺南市國大補選選情民意調查、民 主進步黨中央黨部新聞稿、民眾日報影本、中華日報及自由時報各乙紙附卷可稽 。而廣告係由被告擔任董事長之「蔡介雄文教基金會」，以「乙○○競選後援會 」名義委託刊登，其刊登費用為：民眾日報新臺幣（下同）二萬五千元、中華日 報十四萬六千二百五十元、自由時報五萬零四百元，合計二十二萬一千六百五十 元，且自由時報社係將相關之廣告收據直接寄至「蔡介雄文教基金會」，亦有收 據三紙及名片乙紙在卷足憑（詳原審卷第七二頁、第一０四頁、第一七二頁─第 一七四頁），並經中華日報記者姚正玉、中華日報廣告中心經理吳蒼興、及自由 時報廣告業務謝秀貞、廣告組主任張展韶於原審審理中證述屬實（詳原審卷第六 八頁反面、第一四八頁正反面、第一四九頁正面、第一七０頁正反面）。而本件 廣告費參酌謝秀貞證述：「我打電話至蔡介雄文教基金會問有無稿子要登，後來 我主管（按即證人張展韶）拿稿子進來，他說是蔡介雄文教基金會要登的，那是 我打完電話後二、三天之後的事．．．。」張展韶證述：「稿子是門市拿進來刊 登，是何人刊登就不清楚了，我就將稿子拿給謝秀貞，她說她之前曾有接洽過這 個客戶，．．．（收據抬頭）是依客戶請求開那兒配合開立．．．。」等語（詳 原審卷第一四九頁正面、第一七０頁正面），足認刊登前開廣告，應與蔡介雄文
教基金會有所關聯。然而蔡介雄文教基金會於八十八年度並無本件廣告費之支出 ，此經該基金會會計師莊義雄及記帳小姐莊惠珍於本院重上更㈢審到庭證述甚詳 （詳本院重上更㈢卷第一一四、二一八頁），並有會計有電腦日記帳及現金簿附 卷可按。準此，本案並無積極證據認定前開廣告係被告所為或被告指使他人以蔡 介雄文教基金會、乙○○後援會名義刊登廣告，因此是否有人以蔡介雄文教基金 會、乙○○後援會名義刊登廣告，亦不能無疑。 ㈢本件被告與自訴人經民主進步黨提名參加八十八年三月二十七日投票之臺南市第 一選區國民大會代表補選時，民進黨中央黨部民意調查中心於同年月十七日至十 九日所執行之該次選舉選情民意調查結果，「選民支持度」係自訴人甲○○百分 之五點八，被告乙○○百分之五點一，其餘二名候選人錢林慧君百分之十五點三 ，褚顯明百分之十點二，其排名順序為：⑴錢林慧君、⑵褚顯明、⑶甲○○、⑷ 乙○○，有民進黨一九九九年臺南市國大補選選情民意調查（二）影本附卷可稽 。而同一民調「預期當選度」為甲○○百分之五，被告乙○○百分之六點一，其 餘二名候選人錢林慧君百分之十二點二，褚顯明百分之十三點二，其排名順序為 ：⑴褚顯明、⑵錢林慧君、⑶乙○○、⑷甲○○。依此而觀，被告所為之該廣告 若係以預期當選度排列，係褚顯明排第一，然該廣告係以錢林慧君排第一，故此 刊登廣告內容，尚難以判定依「選民支持度」或「預期當選度」而為單一訴求。 本院認上開二種選項均屬民調內容，要無單選一項為認定事實依據，否則未經採 認項目所代表之意義何在？因此試以該二選項百分比合併計算，排名順序為：⑴ 錢林慧君（十五．三＋十二．二＝二七．五）、⑵褚顯明（十．二＋十三．二＝ 二三．四）、⑶乙○○五．一＋六．一＝十一．二）⑷甲○○（五．八＋五＝十 ．八），則與廣告排名順序相符合。又八十八年三月二十七日臺南市第一選區國 民大會代表補選開票結果，乙○○得票一萬零四百零八票，甲○○得票五千七百 八十六票，亦有自訴人所提投票結果附卷足憑。是被告乙○○所辯稱：「本案廣 告僅以圖示列表方式排名順序，並未標明係『支持度』或『預期當選』，無法證 明被告以『支持度』為題，故予顛倒排名刊登不實之廣告」一節，自非全不足取 。
㈣縱使前開廣告係被告刊登或被告指使他人刊登，其廣告內容並無不實，而被告身 為候選人，以其後援會名義制作競選廣告等文書，難謂為無制作權，核與刑法偽 造私文書罪之構成要件未合，此部分亦不成立犯罪。六、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明前開競選文宣廣告係被告所刊登， 縱使前開廣告係被告或其指使他人刊登，亦與事實並無不合。此外復查無其他積 極證據足認被告涉有自訴人指訴意圖使候選人不當選，以文字、圖畫，散布不實 之事及偽造私文書等罪嫌。原審疏未詳查，遽論被告罪刑，容有未洽。被告上訴 意旨，指摘原判決採證不當，為有理由。原判決既有可議，自屬無可維持，應由 本院撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日