臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第五五三
號中華民國八十九年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八
十七年度偵字第一四七五Ｏ號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月。扣案之海洛因淨重壹參壹點玖陸公克，安非他命淨重拾肆點零伍公克，均沒收銷燬之。海洛因包裝重拾貳點零壹公克，安非他命包裝重壹點伍玖公克，電子秤壹只，塑膠夾鍊袋玖拾肆個均沒收。
事 實
甲○○素行不良，自民國（下同）七十二年間起，屢犯傷害、竊盜、妨害家庭、殺人未遂、妨害兵役、預備殺人、妨害自由、施用毒品等罪，其中於八十二年間所犯妨害兵役、及施用毒品二罪，經原審法院依序分別判處有期徒刑七月、有期徒刑三年四月，並定應執行刑為有期徒刑三年十月確定，已於八十六年三月十一日執行完畢，猶不知悔改。復於八十七年十二月十四日下午三時許，在臺南縣新營市福特汽車公司附近，向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）五十五萬元之代價，購得大批第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，擬供自己施用，惟因所費不貲，竟轉而基於營利之意圖伺機販賣，旋於同年月十五日下午，駕駛車牌Ｊ五－四八一六號自用小客車，途經臺南市○○路○段東帝士百貨公司大門前，為警攔車盤查，當場在其所駕駛之上開自用小客車座椅上外套內，查扣得其擬伺機販賣而持有之海洛因淨重一三一．九六公克（分裝成三大包、二十一小包，包裝重一二．０一公克），安非他命淨重一四．０五公克（分裝成四小包，包裝重一．五九公克），及電子磅稱一只、塑膠夾鏈袋九十四個 （5X3CM十八個、4.5X2.5CM九個、5.5X3.5CM五十七個、8.5X5CM一個、5.5X3.5CM七個、12X7.5CM二個 ）。案經臺南市警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言有為上揭向綽號「阿文」者，購買持有海洛 因及安非他命，嗣為警查扣得上開物品之事實；惟矢口否認有何意圖販賣第一、 二級毒品之犯行，並辯稱：其所購得之毒品均供自己施用，因一次大批購買價格 較便宜，購毒金錢來源係由其妻李鳳娟供應，隨車攜帶之電子磅秤，係為防止購 買毒品時被詐騙重量，且為防止毒品外漏及施用方便，故亦攜帶大量之夾鏈袋， 該電子磅秤及夾鏈袋，均非充供販賣毒品之工具，又案發當時其正通緝中，故將 所有家當隨車攜帶云云。經查被告上開自白購進持有海洛因及安非他命，嗣為警 查扣得上開物品之事實，此有各該查獲之物品扣案為憑，且各該查扣之海洛因、 安非他命，送請法務部調查局鑑驗結果，確屬第一、二級毒品無訛，亦有該局檢
驗通知書二紙附於偵查卷足稽（見偵查卷第四十、四十一頁），固堪信實。茲所 應審究者，厥為被告購進持有大量第一、二級毒品，是否有販賣之意圖而已。（一）卷查被告之全國前案紀錄表，有多次施用毒品前科，且其亦迭自承有施用毒品 之惡習，是其辯稱所購買之第一、二級毒品均係供自己施用云者，固非屬全然 虛構；然衡諸施用海洛因及安非他命者，一次均僅須不足零點一公克微量，以 扣案之海洛因淨重一三一．九六公克、安非他命淨重十四．零五公克，縱被告 每天施用，已足可供被告施用數年或數月之久，顯見扣案之海洛因及安非他命 ，應非僅供被告自己施用而已。況被告於案發時經警採其尿液送驗，認有施用 第一級毒品之犯行，而經裁定送觀察勒戒，並進而裁定施以強制戒治等情，亦 有臺灣臺東地方法院八十八年度毒聲字第二七一號裁定影本，存於原審卷足參 （見原審卷第四十六頁），據此堪認被告斯時並無施用安非他命之情事，則其 購進持有安非他命，當非僅供自己施用，益信而有徵。再參以扣案之電子磅秤 ，構造頗為精密，另扣案不同尺寸之夾鏈袋復有九十四個之多。雖被告辯稱向 商店購買夾鏈袋必須一次購買一大包，及電子磅秤係為防止購買時被騙斤量云 云；然被告既已購進大批毒品，短時間內並無再購進毒品使用該秤之必要，另 扣案之夾鏈袋規格大小不同既達五種之多，且所查獲之毒品共計二十五包，分 裝成大小不同尺寸，更有查獲當場所攝照片二張附於警卷可佐，苟確僅供被告 自己施用，實不須準備如此多大小不一之塑膠夾鏈袋，足見其有擬以該電子磅 秤供賣出毒品時使用，及以大小不同之夾鏈袋分裝不同重量之毒品伺機銷售， 而有販賣之意圖至明。
（二）次按毒品危害防制條例中所謂之販賣毒品行為，雖不以販入後復行賣出為必要 ，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告 完成。而依前開事證，固亦足認被告向綽號「阿文」者，所購入之海洛因及安 非他命，因毒品數量龐大已逾被告施用所需，且被告又備有電子磅秤及不同尺 寸之分裝夾鏈袋，足認被告購進各該毒品，非僅供自己施用而已。然因被告自 始否認係為意圖營利販賣而販入，且亦查無其他積極確切證據，足證其係為販 賣而販入，或已有販出營利之情事，是自難徒因查獲其持有大批毒品，即遽認 其自始於買進毒品之初，即有販賣營利之意圖，而以販賣罪論處。惟就證人即 與被告同時被查獲之方水濱，在警訊中所供稱：「八十七年十二月十五日十一 時，我在家裡扣甲○○呼叫器，．．．．．．甲○○於同日十三時回機給我， 我跟王某說癮犯了，是否有東西，王某答應給我一小包，並約定十四時在被查 獲地點交貨，我剛上王某自小客車，即被警方臨檢查獲」（見警卷第八頁）， 及在偵查中所供稱：「我是想約他（指甲○○）索取海洛因施用，我一上車警 察就來臨檢」（見偵查卷第三十二頁）各等語觀之。雖語意中未言及購買之意 ，然以毒品海洛因、安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁 物，而販賣毒品之刑責甚重，販賣海洛因法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣安 非他命法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒，歷來幾乎所有販賣毒品之交易 ，買賣間為免被查獲均口風甚緊，未敢在電話中直言買賣事宜，且恐被查獲後 被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告 自行坦承有販賣毒品者，又毒品昂貴，吸毒者每日所需費用不貲，亦顯非常人
所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源，除以其他不法方法 之犯罪所得外，有些靠販毒所得來維持，被告既有多次施用毒品前科，且又自 承案發時正通緝中並無正當收入來源，則其需款使用已唯恐不及，衡情豈有免 費或平價供應毒品予證人方水濱施用之理，是依證人方水濱與被告之對話內容 ，其真意實應係證人方水濱欲向被告購毒品，被告有意販賣毒品予證人方水濱 之意。準此足認被告於購買毒品之初，雖係因欲供自己施用而買進，而非係意 圖販賣而販入，然事後基於生活所需，始起意販賣而有營利之意圖，灼然明甚 。
（三）至被告辯稱：其購毒資金，係由其妻李鳳娟（現已離婚），在理容院之收入所 供應乙節，固據證人李鳳娟在原審附和被告該辯解，證稱：「他（被告）通緝 中有錢購買毒品是我給他的」等語在卷（見原審卷第六十六頁）；然依一般正 常家庭，何以身為人妻者，願以龐大金錢，供夫長期購買毒品施用，而陷夫於 死地之理，況一次購買五十五萬元毒品，再億萬家財亦無法長期負擔，是縱被 告曾向其前妻拿錢購買毒品，仍無解其意圖販賣而持有毒品之罪責。（四）綜上足認被告所辯，要屬畏罪避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確 ，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定 之第一級毒品及第二級毒品，乃被告竟意圖販賣而非法持有之，核係犯毒品危害 防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及第二項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪。其以一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從 一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又其曾有前開犯罪事實欄所載之犯 罪前科，不惟已為其所自承，並有其刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於有期徒 刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加 重外，應依法加重其刑。原審據予論罪科刑，固非無見；惟查本件塑膠夾鏈袋共 有九十四個，乃原判決竟僅載為九十三個，已有錯誤；且原判決未依累犯論處， 及就扣案之毒品外包裝、電子秤、塑膠夾鍊袋等物，未依毒品危害防制條例第十 九條第一項規定諭知沒收，亦均有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣之意圖，指 摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。爰審酌被告前科累累素行不佳，意圖販賣持有毒品數量龐大，嚴重危害社會 安全，及其犯罪之目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒 刑十年二月，以資懲儆。扣案之海洛因驗餘淨重一三一．九六公克，安非他命驗 餘淨重十四．零五公克，均係被告所有之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段規定，宣告沒收銷毀之；海洛因外包裝重十二．零一公克，安非他 命外包裝重一．五九公克，及塑膠夾鏈袋九十四個、電子秤一只，均係被告所有 供販賣毒品所用之物，亦應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第 一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判 決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。