最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第223號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 高雄市政府地政處前鎮地政事務所
代 表 人 魏文寬
參 加 人 財團法人高雄市廣濟宮
代 表 人 乙○○
上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國98年10月19
日高雄高等行政法院98年度訴字第380號判決，提起上訴，本院
裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第 243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人於民國98年2月5日就坐落高雄市○鎮區○○路2815 地號土地（下稱系爭土地）其中面積538平方公尺部分（使 用現況為住宅、涼棚、停車場、工作場），向被上訴人申請 時效取得地上權登記。被上訴人以系爭土地全部已於59年8 月3日由參加人設定以建築使用為目的之地上權，依最高法 院27年抗字第820號判例所示，基於地上權屬用益物權，對 標的物具有獨占性及排他性，在同一標的物上，不能同時成 立兩個以上互不相容之物權，同一位置經設定地上權後，不 得再設定其他地上權為由，依土地登記規則第57條第1項第2 款規定駁回上訴人之申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟 ，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：參加人
於59年間在系爭土地上辦理地上權設定登記時，所有權人「 高宗伯」、管理人「陳賢」均已不存在，故參加人並無從向 土地所有權人或管理人為任何意思表示，更無有簽定書面物 權契約之情形；且從上訴人於原審所提出之訴訟資料，即得 證明參加人設有香客停車場之土地，並非系爭土地，而係屬 他人所有已登記之高雄市○鎮區○○段2819-3地號土地，故 參加人從未占有，亦未有實力支配管理系爭土地，是參加人 就系爭土地所為之地上權設定登記，為自始「無效」之登記 ，從而「自始無絕對效力」，亦「自始無有排他性」，依司 法院院字第1919號及院字第1956號解釋，被上訴人應得逕依 土地登記規則第144條規定為塗銷登記，並准許上訴人時效 取得地上權之登記，詎被上訴人未採，率予駁回上訴人所請 ，顯屬有誤，原判決遞予維持，於法亦有未合等語，為其論 據。
四、惟查原判決業已就：㈠參加人於59年間在系爭土地設定以建 築為目的之地上權，依當時有效之（35年10月2日公布施行 ）土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共 同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請 登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請 登記。」是以參加人於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠 廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由參加人陳明理由 ，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上 權情事。㈡參加人於97年間對上訴人及其他共同占有人等提 起拆屋還地訴訟，業經判決參加人勝訴確定。㈢上訴人固自 72年3月26日起占有系爭土地，但其請求登記為地上權人既 與同一原有之參加人地上權登記不相容，被上訴人不准許登 記於法並無違誤等節，斟酌調查證據之結果及全部論意旨， 詳為說明其得心證之理由，及法律上之見解，於法均無不合 。至於參加人現在是否占有系爭土地，與其59年間辦理地上 權設定登記是否合法，亦屬二事。上訴狀理由，或係重述其 在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其一己 之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原 判決適用法規不當，而未具體表明原判決究竟有如何合於不 適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各 款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指 摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 小 康
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日 書記官 阮 思 瑩