最高法院民事判決 九十九年度台上字第一一一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張世柱律師
黃偉雄律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊金順律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十八
年九月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第
二九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：訴外人順陽建設股份有限公司（下稱順陽公司）於民國八十一年六月十日經核准設立登記，惟於設立登記前，上訴人及第一審共同被告吳澄琛、張柴慧（下稱上訴人等）即以順陽公司名義銷售南都大樓，將原設計為店舖及辦公室使用之地下一樓，改為「南都美食街」，規劃成二十二個飲食攤位出售，伊信以為真，與訴外人吳滄憫簽立契約，購買編號一至三號三個房地攤位（下稱系爭房地），預定為經營鐵板燒之用。嗣吳滄憫於八十年十二月二十七日死亡，伊乃與上訴人即順陽公司負責人另訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），然伊與吳滄憫所訂立之原契約仍為有效，關於原契約之一切權利義務，應由上訴人等繼承。伊已依約給付價金新台幣（下同）八百八十六萬元，並於系爭房地過戶後，花費一百九十七萬九千七百八十六元裝潢、購買生財器具開業，卻遭取締，經於八十三年四月間向台北縣政府申請建造執照之藍圖、建物測量成果圖，始知系爭房地原始設計為辦公室，無法為飲食營業。系爭房地未具美食街攤位之通常效用或預定效用，伊於八十五年十二月三十日為解除契約之意思表示等情，爰先位聲明依民法第二百四十六條、第一百七十九條、第二百四十七條、第一百八十四條，備位聲明依民法第三百五十九條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百六十條、第二百二十六條、第二百二十七條之規定，求為命上訴人給付八百八十六萬元、一百九十七萬七千六百八十六元及各附加法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭房地係於八十二年間完成交屋，被上訴人之起訴亦已逾除斥期間。且依系爭買賣契約條款第七條及第八條規定，伊對被上訴人所負之契約義務，僅須將被上訴人所購之部分登記為店舖及辦公室之地下一樓，於使用執照核准後為二次施工，劃分為二十二單位後交付被上訴人，而伊已依約交付，至被上訴
人未能合法經營美食攤位，係契約約定之停止條件不成就所致。況伊業經交付合於契約約定品質之物，並無給付不能之情形，被上訴人請求損害賠償及不當得利，皆無理由等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人給付，無非以：系爭房地於八十二年間已過戶交付被上訴人，非以不能給付為契約之標的。系爭房地之買賣合約書中固無出賣人保證可設置攤位經營之記載，且依系爭買賣契約第七條、第八條、第九條之約定，雖可認系爭地下室係作為店舖及辦公室，並由上訴人於基地劃分為商業區時，提供變更所須資料配合辦理，於使用執照核准後為二度施工。惟由系爭買賣契約書附件，堪認兩造就被上訴人所購買系爭編號一至三號三個房地攤位，均係約定為攤位營業用。再參以吳滄憫與太鼎廣告企業有限公司所簽之委託銷售合約及中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定結果，認系爭房地於八十年七月間（即系爭買賣契約成立時），如作為店舖及辦公室使用，與規劃為商業區作美食攤位使用，二者價差高達二百四十六萬一千六百八十元，益見買賣當初上訴人確有保證系爭房地於將來第二次施工時，得為合法經營美食街攤位使用。次查系爭房地不能合法做商業攤位使用，此部分之瑕疵顯不能補正，被上訴人依民法第二百五十六條規定解除契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人返還所受領之價金八百八十六萬元本息，為有理由。再者，被上訴人於購買系爭房地之初，其目的即欲作為鐵板燒使用，若無法作為美食街使用，即不符合債之本旨，被上訴人依民法第二百二十七條、第二百二十六條，請求上訴人賠償一百九十七萬七千六百八十六元本息，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟採辯論主義，當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，法院不得斟酌（本院四十七年度台上字第四三○號判例參照）。本件被上訴人於事實審並未主張買賣當初上訴人確有保證系爭房地於將來第二次施工時，得為合法經營美食街攤位使用，原審竟逕行作此認定，已不無認作事實主張之違誤。次查，民法第二百二十六條所謂給付不能，係指依一般社會觀念，其給付無法履行而言。系爭房地已於八十二年間過戶交付予被上訴人，非以不能給付為契約之標的，乃原審所認定之事實，至系爭房地倘欠缺買賣契約通常之效用或預定之效用，係屬出賣人是否應負物的瑕疵擔保或不完全給付責任之問題，究與給付不能有間。原審遽認系爭房地於交付後不能做商業攤位使用，此瑕疵不能補正，被上訴人得依民法第二百五十六條規定解除契約，亦有可議。再者，現行民法第二百二十七條係於八十八年四月二十一日公布，八十九年五月五日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃
法律漏洞，只能類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。系爭房地係於八十二年間過戶交付予被上訴人，既為原審所認定，如構成不完全給付，依法律不溯及既往之原則，亦僅能類推適用給付不能或給付遲延之規定，而無適用現行民法第二百二十七條規定之餘地。原審見未及此，率謂被上訴人得依民法第二百二十七條、第二百二十六條之規定，請求損害賠償，尤有判決適用法規不當之違法。上訴論旨，指摘原判決對其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 鄭 玉 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二 日
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