最高法院刑事判決 九十九年度台非字第四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十二月十四日第二審確定判決（九十三
年度金上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十年度偵字第一八七五七號），認為部分違法，提起非常上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、原判決違背刑事訴訟法第一百六十五條書證調查程序之規定：原判決引用之證人蕭珍琪（原判決第二十一頁第五行起）、林文芳（原判決第二十六頁第十五行起）之第二審供詞筆錄，及財團法人中華民國證券櫃台（檯）買賣中心（下稱櫃買中心）<民國>八十九年二月十八日及八十九年七月十日函（原判決第二十一頁倒數第七行起；第二十二頁第十四行起；第二十三頁第十三行起；第二十四頁第一、十五行），財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）九十三年六月七日台財證一字第0930110610號覆第一審法院函（原判決第二十四頁最後一行；第二十一頁第十七行起至第二十五頁倒數第九行），均未踐行對書證應宣讀或告以要旨之調查程序，竟採為判決或論斷之重要基礎，自有違背刑事訴訟法第一百六十五條第一項及第一百五十五條第二項規定之違法（參見證四：原審九十五年十一月二十三日審判筆錄）。二、原判決違背刑事訴訟法第一百五十九條之一傳聞法則原則之適用：原審採用㈠劉耀輝偵查筆錄（對其他共同被告而言，仍屬被告本人以外第三人在審判外之陳述，原判決第十四頁倒數第十二行起；第十三頁第二行起）；㈡乙○○調查站之供詞（原判決第十四頁倒數第二行起；第二十六頁倒數第一行起）；⑶蕭珍琪調查站之供詞（原判決第十九頁倒數第五行起）等傳聞筆錄文書為判決之依據，悉未詳細說明何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項或第一百五十九條之二規定例外具有證據能力之理由，自有調查未盡、判決理由不備，併適用傳聞文書例外規定法則不當之違法。三、原判決違背刑事訴訟法第一百五十六條有關自白補強及限制證明力自由判斷之規定：原審採用被告等以共同被告兼共犯身分所為不利於己之陳述為論罪之依據（三人部分，詳見原判決第十九頁第十五行起；甲○○部分參見原判決第二十六頁第八行起；第二十七頁第十行起；乙○○部分併見原判決第二十頁第十一行起；第二十六頁第六行起；第二
十六頁倒數第一行起），未詳查共同被告及共犯以外其他之必要證據，並就各該不利於己之供述，究其補強證據何在，又如何察其與事實相符之心證理由，為必要之論斷與說明，顯然無法擔保共同被告或共犯各該不利於己之供述的真實性，復有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項有關自白補強法則及限制證明力自由判斷之規定，暨判例、判決所揭示：有關共同被告或共犯之自白或不利於己之供述不得互為補強證據之意旨（七十四年台覆字第一０號判例；九十四年<度>台上字第五六五一號、九十七年<度>台上字第三五六六、四六四八號判決意當<旨>參照），併有調查未盡及判決理由不備致影響於判決之違法。四、原判決違背刑事訴訟法第二百八十八條之一有關被告意見陳述權及證據證明力辯論之規定：原審九十五年十一月二十三日審判筆錄，審判長諭示：『對於被告在調查局、偵訊、原審（第一審）、本院（第二審）歷次所言有何意見？』採用包裏（裹）式之提示並告以要旨（見證四第十頁），足徵其訴訟進行之程序，顯然有違刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項『審判長每調查一證據，應詢問當事人有無意見』之規定，並剝奪被告及辯護人原得依同法第二百八十八條之二規定，享有『對每一證據以辯論證據證明力之適當機會』，揆之最高法院九十四年（度）台上字第六二三一號判決所揭示：此項包裏（裹）式提示證據，將致當事人、辯護人、檢察官等當事人均難對每一項調查之證據逐一表示意見，亦無從分別辯論每一證據證明力之適當機會，其訴訟程序之進行，顯屬違法之意旨，原審對被告等先後在本案之供詞，並未依訴訟程序進行合法之調查，竟進而採為論罪之基礎（參見原判決第十九頁第十五行起；第二十頁第十一行起；第二十六頁第六行至第八行、第八行起至倒數第一行；第二十七頁第十行起），難謂無悖於刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定之違背法令情事。五、原判決有誤認犯罪主體而適用法律暨諭示主文錯植，致影響判決結果之違法：（一）按本件被告等固依行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定而受罰（原判決第三十頁），惟該條款立法意旨，要在處罰向主管機關申報財務報告等內容有虛偽記載之行為，其處罰發行人之對象，為已依法發行有價證券之公司，原確定判決亦明確認定：涉犯上揭證券交易法條款者，係經證期會於八十六年二月間，核准上櫃為股票上櫃市之中友百貨股份有限公司（下稱中友公司）（原判決第三頁第五行至第七行），而非尚在募集設立中發起人身分之自然人被告等二人，原判決竟逕認被告等為上開條款之犯罪主體，並在主文中各諭示被告等『共同連續發行人……』之罪刑，顯有誤認犯罪主體而適用法律及諭示主文錯置『發行人』致影響判決結果之違法。（二）此部分本署曾於九十八年二月二十六日以九十八年（度）非上字第五九六（
應係五九之誤）號提起非常上訴，惟最高法院九十八年（度）台非字第九五號，除亦認同『原判決認被告等係發起人身分之發行人，而逕依第一百七十四條第一項第五款規定，其適用法則自有未當』（證三第十二頁倒數第十三行至倒數第十一行）外，竟謂『依原判決認定之事實，被告仍應依上開第一百七十四條第一項第五款之規定論處罪刑，僅應併引同法第一百七十九條之規定，故原確定判決尚非不利於被告，縱認非常上訴為有理由，……對被告等並無非常上訴利益可言，……此部分不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴自非法之所許』（證三第十二頁倒數第九行起至倒數第三行），而駁回非常上訴，唯（惟）此與刑事訴訟法第四百四十七條規定非常上訴有理由之情形，包括『尚非不利於被告』、『不利於被告』及『訴訟程序違背法令』等，並不限於必『不利於被告』一種之法制，顯然有所不符，且既認原審『適用法則自有未當』、『縱認非常上訴為有理由』，何又申論因『尚非不利於被告』，故『對被告並無非常上訴之利益』，又『不具提起非常上訴之必要性』，將實體有無理由與程序是否合法混為一談，其據此理由駁回此部分之非常上訴，於法顯有未合。六、原判決有漏未將證券交易法第一百七十四條第一項第六款但書規定，作為裁判時法之一部分，一併為行為時及裁判時新舊刑法之綜合比較，致誤用行為時法而影響被告等量刑權益之違法：（一）按中友公司委由被告等於接獲上開財報簽核會計師蕭珍琪所謂提出不符規定之建議書後，旋即於八十八年五月間即將本案背書保證之情形，作一完整正確資訊公告、申報、輸入股市觀測站（原判決第七頁倒數第五行起；第三十二頁倒數第九行起及證八⑵⑶資料）；又於八十八年五月二十五日於股市觀測站發布『公司大眾媒體發布本公司財務資金調度相關訊息之說明』（原判決第八頁第九－十一行）；櫃台（檯）中心復查核表示：中友公司確於八十八年六月十二日召開董監事聯席會議，追認本案前開背書保證，並於同月二十二日報經股東會追認前開背書保證額度在案（原判決第二十三頁第五─九行；第十四頁第十四、十五行；第八頁倒數第九行）。凡此事證業已充分證明：被告甲○○為董事長兼行經理業務之行為負責人；乙○○為主辦會計之行為負責人，對本案財報記載內容之所為，業於司法機關於九十年進行偵查以前（見證七起訴書及證八證期會移送函所顯示開始偵辨之時間），已有事後提出更正意見並向主管機關報告、揭露新更正背書保證內容如前述公告、申報、輸入股市觀測站情事（見證八證期會移送函及中友公司申報函內容），符合九十三年四月二十八日新增訂裁判時證券交易法第一百七十四條第一項第六款但書『但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑』之規定。
原審徒就行為時法第一百七十四條第一項第五款與裁判時法同條款相互比較，疏未注意就此裁判時同條項第六款但書應『減輕或免除其刑』而對被告等比較有利之規定，作為裁判時法之一部分，一併綜合比較在內，致其擇用對被告等並非有利之行為時舊法處斷，不法剝奪被告等原得邀獲『減輕或免除其刑』之寬典（原判決第二十九頁倒數第四行起），自有適用刑罰法律不當，致影響被告等量刑權益之違法。（二）本項符合『減輕或免除其刑』之事實，原判決已一再敘及認定：⒈『迄八十八年五月間，中友公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書，中友公司方改善』（原判決第八頁第一行）；⒉『八十八年五月發生財務危機，（中友公司）財務部將上開背書保證情形，作一完整正確資訊公告、申辦、輸入股市觀測站』（原判決第七頁倒數第五行起；第三十二頁倒數第九行起）；⒊『同年月（八十八年五月）二十四日拜訪財政部要求財金單位居問（間）協調債權銀行勿再緊縮貸款餘額』，同年月二十五日於股市觀測站發布『公司大眾媒體發布本公司財務資金調度相關訊息之說明』（原判決第八頁第九行至十一行）；⒋『經櫃台中心查核表示：該公司（中友公司）並未於背書保證餘額超過所定額（度）時，經董事會同意……惟背書保證金額業經董事會通過或追認，且修正之背書保證作業程序亦經報股東常會追認在案』（原判決第二十三頁第五行至九行）；⒌『會計師提出意見時，其（甲○○）才於八十八年六月十二日之董監事聯席會議上追認前述關係之背書保證』（原判決第十四頁第十四、十五行）；⒍『（嗣甲○○等人）並於八十八年六月二十二日報經股東常會追認之，更於八十八年八月追認前開背書保證額度，惟業屬程序上之事後彌補行為……』（原判決第八頁第九行起）。（三）原判決就其業已審認在內之前開確定事實，應適用而漏未適用裁判時證券交易法第一百七十四條第一項第六款規定，為被告比較有利量刑依據之違誤部分，前經本署於九十八年二月二十六日以九十八年（度）非上字第五九號提起非常上訴，惟最高法院九十八年（度）台非字第九五號判決竟認為：此部分原第二審確定判決『並未認定被告等符合證券交易法第一百七十四條第一項第六款所定『提出更正意見並提供證據向主管機關報告之情形』，『非常上訴意旨……並非依原判決所確認之事實為基礎所為之指摘，難認為有理由』云云（證三第十三頁第五行至九行），顯與上述原判決業已審認在內並確定事實之資料與內容，均不相符合，自難諉無大法官釋字第一四六號揭示證據上理由矛盾之違背法令。七、原審採用證期會八十九年十二月二日及九十三年六月七日覆函及櫃買中心八十九年二月十八日及同年七月十日查核報告等傳聞文書為判決之基礎（原判決第二十一頁起至第二十五頁），漏未詳查並說明上開傳聞文書，
何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定例外具有證據能力要件，並何以未另依九十六年（度）台上字第二一三四號判決意旨（見證一第五頁及證九），傳喚該文書原製作人查證用以取代傳聞文書等理由，亦有調查未盡、判決理由不備，致採證違背傳聞法則之違誤：（一）按上開證期會覆函及櫃買中心查核報告，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，分別屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款或第二款之傳聞文書（證期會覆函屬第一款；櫃買中心查核報告屬第二款之文書），其中第一款公務員職務上製作之記（紀）錄或證明文書，係指公務員於通常工作過程中製作，並無供為訴訟證據之預見，且該文書經常處於可受公開檢查之狀態而言（九十六年<度>台上字第二一三四號判決意當<旨>參照），是該公務員職務上製作之文書，必須屬一般性，而非特定性而作成，倘該文書係針對個案所特定而製作，即不具例行性之要件，而無本條款之適用（九十六年<度>台上字第五九０六號、九十七年<度>台上字第一四五九號判決意旨參照）；另同條第二款從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之記（紀）錄、證明文書，係指從事業務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作之文書，既無日後作為訴訟證據之預見，復具有於例行性之業務過程中基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，倘係針對個案所特定而製作，亦不具例行性之要件（九十七年<度>台上字第一四０七號判決意旨參照）。再者，因審判外書面陳述，原則上不得作為證據，故事實審法院適用此例外情形而採為證據之文書，自應另有相當之證明，並應於判決理由內具體敘明如何符合『一般例行性紀錄、證明文書』與『無顯不可信情況』之要件及其所憑依據之理由（九十六年<度>台上字第二五五五號、九十七年<度>台上字第一二三號判決意旨參照）。（二）稽之上開證期會公函及櫃買中心業務查核報告內容，均係針對本件個案所出具之傳聞文書（原判決第二十一頁至第二十五頁），顯非基於經常性之反覆記載而得認為其有可信性之情況，應屬個案性質之文書，已難認有刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款之適用。原審未待對各該文書內容原供述者，以證人方式加以傳訊調查，然後依同法第一百五十九條之二規定審酌其證據能力，復未具體說明係如何本於通常一般性職務或業務所例行製作及如何就其製作之過程與性質觀察，並無顯不可信情況之理由，遽而採用上開兩項傳聞文書為判決之依據，自難謂無判決理由不備及適用傳聞文書法則不當之違誤。（三）本署據此於九十八年二月二十六日以九十八年（度）非上字第五九號提起非常上訴，惟最高法院九十八年（度）台非字第九五號判決竟謂『原判決援引上開書證為判決之依據，雖漏未說明該書證具證據能力之理由，但此違背法令之情形，尚難執此認被告等可受有
利之判決……殊無據以提起非常上訴之必要，應認此部分非常上訴為無理由』及『被告及其辯護人於審判期日均未表示有證據請求調查，則原審認無依職權傳喚文書承辦人員之必要，乃原審調查證據職權之合法行使，非常上訴意旨謂原審就此未予傳喚調查為違法云云，亦無理由』等語（見證三：第十四頁第四行至十三行），殊未審酌：1.所引前開判決例，已足證明本項傳聞文書因不具『一般例行性紀錄、證明文書』之前提要件，根本無法依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定，例外認其具有證據能力，唯有傳喚該傳聞文書之原始供述者（即承辦人或製作人）到庭查證，改採該原始供述人之證詞取代，否則無法直接採用該傳聞文書以為判決之依據。2.況此項相關證據及人證具為本案判斷主要論據，對被告等而言，係『對被告之利益有重大關係之事項』，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，本屬法院不待當事人聲請，亦應依職權調查者，基此說明，最高法院九十八年（度）台非字第九五號上開論駁所見，顯亦多有誤會。八、原判決就下列確定事實，復有認定事實與所採用證據顯屬不符，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定暨六十九年台上字第四九一三號判例、大法官釋字第一四六號解釋意旨，俱屬證據上理由矛盾之『判決違背法令』者：（一）關於中傑公司部分：原判決事實欄認定『中友公司自八十七年九月九日起提供商業本票二億元供中傑公司背書保證，嗣又繼續增加八千萬元之商業本票，計二億八千萬元供中傑公司背書保證』等語（原判決第七頁）；理由中又謂：上開事實與卷附設定質權約定書、承諾書、八十七年度及八十八年第一季、八十八年上半年財務報告所示相符（同判決第十九頁）。惟查卷內證物只有九十年八月二十日大中票券公司覆台中地檢署函，附有中友公司空白設定質權約定書及二億元的承諾書及中傑公司所簽發二億元之大本票（九十年度偵字第一八七五七號卷第一０九、一一０、一四五－一五０頁），並無中友公司嗣又繼續增加八千萬元商業本票為中傑公司背書保證其事。（二）關於明谷公司部分：原判決事實欄認定：『中友公司於八十八年五月間提供一億二千五百萬元商業本票及存貨餘屋，供明谷公司向萬泰票券金融股份有限公司發行商業本票之擔保品』（原判決第七頁）；理由中又謂『上開事實與卷附質權約定書、承諾書、八十七年及八十八年第一季、八十八年上半年度財務報告等所示相符』（同判決第十九頁）。惟查卷內唯一證物，九十年七月一日萬泰公司覆函表示：明谷公司係於八十八年六月間發行五千二百萬元商業本票（以購自萬泰公司短期票券為擔保品），及同年月發行四千八百萬元商業本票（以不動產為擔保品）合計一億元，暨一份簽訂額度一億元之『委任保證發行商業本票約定書』（中友公司為其連帶係（保）證人）（九十年< 度
> 他字第一一五七號卷第二０一、二０二、二０九頁），並查無另外有提供二千五百萬元商業本票為明谷發行商業本票擔保品其事（以上參閱證一⑵補充理由狀）。（三）上開原判決違法部分，本署前於九十八年二月二十六日以九十八年（度）非上字第五九號提起非常上訴，惟最高法院九十八年（度）台非字第九五號判決，並未針對上開查證結果之證據資料，用以檢查審核原審理由論斷之所憑，有無『被告自白與事實不相符合』或『證期會或櫃買中心之查核報告有無遺漏』等採證違誤之處，竟概以『（本項事實）係依憑被告等於調查、偵審中之供述，證期會之查核報告及卷內其他相關資料，予以綜合判斷，非常上訴意旨，漫指原審此部分採證認事之職權行使違誤云云，尚難認為有理由等語』（證三：第十三頁倒數第八行起），加以論駁，亦核有違前述刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定暨六十九年台上字第四九一三號判例、大法官釋字第一四六號解釋意旨等所示之證據上理由矛盾甚或不憑證據認定事實之違背法令情事。九、綜上說明，原判決確有諸多違背法令之處，且於被告等不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴訴，以資糾正。」等語。
本院按：㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。訴訟程序雖係違背法令，但顯然於判決無影響而有刑事訴訟法第三百八十條之適用者，不得據為非常上訴之理由。經查：１、原確定判決犯罪事實欄已載明中友公司經證期會（已於九十三年七月一日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，以下仍簡稱證期會）核准上櫃，為股票上櫃市公司，即指中友公司為證券之發行人；再原確定判決事實並認定甲○○為該公司總經理；乙○○為財務部經理，被告甲○○、乙○○二人（下稱被告二人）與劉耀輝共為本件違反證券交易法犯行，被告二人自係證券交易法第一百七十九條所指之行為負責人。雖原判決理由欄僅說明被告二人應依修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定處斷，漏未就同法第一百七十九條加以說明；原判決主文就被告二人係法人即證券發行人之共同行為負責人等文字亦漏未記載，但僅理由及文字記載有欠周詳，於判決本旨並不生影響。２、原確定判決引用證期會九十三年六月七日函文資為被告二人犯罪之證據，原審審理時固未提示或告以要旨，然第一審法院審理時已提示該項函文，並告以要旨，有審判筆錄在卷可按（見第一審卷第二宗第一六五、一六六頁）。且第一審法院判決書已記載上揭函文之內容（見第一審判決第二十四頁），被告二人及其等辯護人已有充分辯論之機會。原審此部分之疏誤，對於被告二人之防禦權無實質上之妨礙。至於非常上訴意旨所指證人蕭珍琪、林文芳之原審供詞，
及櫃買中心八十九年二月十八日及七月十日函文等證據，原審審理時已加以提示，並告以要旨，予被告二人充分辯論之機會（見原審卷第三宗第一八九頁背面、第一九０頁，第二宗第二七六頁背面）。非常上訴意旨就此爭執，已有誤會。上述二部分訴訟程序之瑕疵，顯然於被告二人之權益及判決結果不生影響，均不得據為非常上訴之理由。㈡、至於非常上訴意旨所指其餘部分，另論述如下：１、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。被告二人及其等辯護人於第一審對於起訴書所列證據，並無爭執（見第一審卷第一宗第九十頁）；原審準備程序時，被告二人及其等辯護人對起訴書及第一審所載證據之證據能力，亦無爭執（見原審卷第一宗第六十四、六十五頁）。揆諸前開說明，相關之被告以外之人於審判外之陳述，自有證據能力。非常上訴意旨仍就其證據能力加以爭執，尚非可取，不得據為非常上訴之理由。２、原審於審判期日，確已由審判長對被告二人訊問起訴事實且逐一提示證物並告以要旨，有審判筆錄載明可稽。非常上訴意旨所謂原審未予被告二人充分辯駁及聲請調查證據之機會云云，尚非有據，自不得執為非常上訴理由。３、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定被告二人有與劉耀輝故意違背「上市上櫃公司背書保證處理要點」及中友公司八十六年五月制定之「背書保證作業程序」等規定，未於規定期限內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，且於財務報告上為不實、虛偽之記載，而有共同違反行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款、商業會計法第七十一條第四款及刑法第三百四十二條第一項背信等犯行，係綜合被告二人與劉耀輝於法務部調查局中部地區機動工作組調查（下稱調查）及檢察官偵查中之供詞，會計師蕭珍琪於調查及第一審之證言，證人即證期會人員王美齡於第一審之證言，證人即中友公司總經理特別助理及財務經理李奇庭於第一審之證言，
證期會之意見函，櫃買中心函附之八十八年及八十九年第一季就中友公司進行平時管理之定期查核報告，中友公司及會計師之說明，中友公司八十七年度至九十一年度之財務報告，中友公司於八十八年六月底向關係人取得多項資產之資料（含明細表及買賣契約書），資誠會計師事務所核閱報告與內部會計控制建議書，證期會函移送書及檢附之相關資料，乙○○製作之「中友公司與關係企業交易資金流向總表」，發行商業本票契約書與交易明細，中友公司等關係企業與銀行間之借款總額變動明細等證據資料參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以被告二人之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。非常上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，尚非有據。４、關於中友公司至八十八年五月底止，有為中傑公司背書保證二億八千萬元；為明谷公司背書保證一億二千五百萬元部分：原判決係依憑被告二人於調查、原審審理中之供述（甲○○部分：見原審卷第二宗第二八二頁、第三宗第一九八頁背面至第一九九頁；乙○○部分：見他字卷第八十四頁背面至第八十五頁、原審卷第三宗第一九八頁背面至第一九九頁），並援引劉耀輝（見他字卷第七十八頁、原審卷第三宗第一九八頁背面至一九九頁），及證人李奇庭之供述（見第一審卷第一宗第一九０至一九二頁），復參酌卷附中友公司八十八年四至十月背書保證金額變動表（見他字卷第七十三、七十四頁）等相關證據資料，認定中友公司至八十八年五月底止，有為中傑公司背書保證二億八千萬元、為明谷公司背書保證一億二千五百萬元，被告二人有本件犯行，已詳敘其憑以認定之依據及理由。核與採證法則並無違背。非常上訴意旨八任意指摘，亦難認可取。５、非常上訴不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決所確定之事實為基礎，僅就原判決認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第六款固規定：「於前款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容為虛偽之記載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。」然本件關於違反證券交易法部分，原判決係認定：被告二人與劉耀輝故意違背「上市上櫃公司背書保證處理要點」及中友公司八十六年五月制定之「背書保證作業程序」等規定，未於規定期限內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，且於財務報告上為不實、虛偽之記載，迄八十八年五月間，中友公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書，中友公司始行改善，而有修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之情事等情；原判決並未認定被告二人係犯上揭修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第六款之罪，自不生應否依該款但書減免
其刑之問題。非常上訴意旨仍謂原判決於新舊法比較時，未將修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第六款但書規定一併予以綜合比較，而有違法云云，並非依原判決所確認之事實為基礎所為之指摘，尚不得據以提起非常上訴。上開五部分，經核亦無非常上訴意旨所指摘之違背法令之情形。揆諸前揭說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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