臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四一八號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一三
九五號中華民國九十一年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署九十年度偵字第八九八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾犯有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，其中於民國（下同）八十六年 間，因違反麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期 徒刑三年及四月，定應執行刑為有期徒刑三年三月確定，甫於八十九年六月十七 日經假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，詎猶不知悔改，因其曾於九十年三月間 起，陸續向張茂國（綽號「木瓜」，另案通緝中）購買第二級毒品安非他命，張 茂國遂請甲○○尋找買主並表示有佣金可賺，甲○○即與張茂國共同基於意圖營 利之犯意聯絡，於九十年七月二十八日十一時許，在位於台南縣六甲鄉○○街上 某通訊行內，先向該店職員郭阿義兜售毒品，並留下其行動電話（號碼為000 0000000號），經郭阿義報警後，於九十年八月六日九時許，甲○○撥打 電話聯絡郭阿義探詢有無要購買安非他命，郭阿義為配合警方辦案，遂佯稱要向 甲○○購買第二級毒品安非他命四千元，雙方並約定於同日十七時許，在台南縣 六甲鄉○○路珊瑚幼稚園前交易；張茂國則於同日十八時許，先將安非他命一包 （淨重一點五０公克）攜往甲○○位於台南縣六甲鄉○○街一五六巷一號之住處 ，雙方謀議再由甲○○持該包安非他命至約定地點交付予郭阿義。嗣於同日十九 時許，甲○○即攜帶該包安非他命至前開珊瑚幼稚園，於郭阿義在收受甲○○所 帶該包安非他命前，因埋伏員警逮捕甲○○而未遂，並當場扣得其丟棄於交易地 點旁草叢中之該包安非他命，而查獲上情。
二、案經台南縣警察局善化分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：是為了解除禁見才承認的， 我沒有販賣，當天是向張茂國買安非他命回來自己施用，之後因為要和郭阿義談 辦手機的事情，所以才帶在身上，並非要拿去賣給郭阿義云云。惟查：(一)右揭事實，業據被告於警偵訊中均坦承不諱，其於偵查時供稱：「（問：木瓜與 你什麼關係？）沒有關係，只是我以前有跟他買過安非他命，前一陣碰到「木瓜 」，他跟我說景氣不好叫我幫他問看看，有沒有人要買安非他命，後來郭阿義有 跟我提起要買安非他命，而「木瓜」說要五百元讓我賺，所以才會賣這一次給郭 阿義」、「（問：後來你把這一小包拿給郭阿義？）是的，就是警察查到的這一 包」、「（問：查到的那包安非他命價值四千元？）是的」、「（問：那包安非 他命從「木瓜」買來是三千五百元？）是的，可是我還沒有收到郭阿義的四千元 ，‧‧‧」、「（問：當時那包安非他命還沒有交給郭阿義嗎？）還沒有交付，
後來掉在地上」、「（問：查獲當天如何與「木瓜」聯絡？我們在查獲前一天晚 上就以電話聯絡好了，我問「木瓜」有無安非他命，他說有，查獲當天給我，‧ ‧‧」、「（問：木瓜有多少支行動電話？）很多支我知道的有0000000 000、0000000000、0000000000、000000000 0號」等語（參見偵查卷第四十五至四十六頁、第七十一頁背面至七十二頁正面 、第一八四頁背面），核與證人郭阿義分別於警訊及原審偵審時證述：被告來找 我辦手機時，並詢問我是否有意願兼作他項事業，並提及她有在賣安非他命，利 潤不錯，若有朋友要買，可以打電話給她，而留下行動電話號碼0000000 000號，過沒幾天，我就主動告知善化分局警員，後於九十年八月六日甲○○ 主動聯繫我，詢問有沒有朋友要買安非他命，因我答應警察配合辦案遂說有，並 約在同日十八時，在珊瑚幼稚園前交易，數量為四千元，後來一到現場，我就問 有沒有帶來，她就比一下拿在手上的就是安非他命，後來警方就下車逮捕她等情 大致相符（參見警卷、偵查卷第五十八頁背面、原審卷第六十六至六十七頁）， 再參酌證人郭阿義證述檢舉被告販毒及配合警方辦案一情，亦與證人即埋伏之警 員蘇鴻嵐於偵查中證稱：之前郭阿義來所裡檢舉被告販毒，後來被告打電話給郭 阿義時，郭阿義就約被告在珊瑚幼稚園前佯裝要購買安非他命，後來郭阿義聯繫 警方後，警方就埋伏在交易地點，等到當天的十九時許，被告才出現，並將安非 他命拿給郭阿義看，郭阿義才向我打暗號，我就過去將被告逮捕乙節（偵查卷第 五十九頁），相互吻合，此外，復有和信電訊股份有限公司提供同年六月至八月 十一日被告所有之0000000000電話號碼與張茂國所有之000000 0000、0000000000等電話號碼、證人郭阿義所有之000000 0000號之通聯紀錄一份（偵查卷第七十九至一０一頁），及現場查獲之毒品 ，經法務部調查局鑑驗結果確為安非他命，有該局（九０）陸（一）字第九００ 八一四五二號函覆一紙及照片一幀附卷足憑。再參諸被告於偵查中自承：木瓜之 手機號碼有0000000000號、0000000000號、000000 0000號、000000000號等語（偵查卷第一八四頁背面），而經調取 被告甲○○所使用之0000000000號通聯紀錄核閱結果，上開行動電話 於九十年八月五日下午五時零七分確有通話紀綠，顯示曾與張茂國所使用之00 00000000號行動電話聯繫過，有上開二支行動電話通聯紀錄各一份在卷 可參，足見被告上開警偵訊之自白與事實相合，堪予採信。益徵被告確實有與張 茂國共同基於犯意之聯絡，而推由被告販買第二級毒品安非他命與郭阿義未遂而 為行為之分擔無訛。另被告供稱該包安非他命價值三千五百元，欲以四千元之代 價販售與郭阿義，從中賺取五百元利潤等語，亦足見其等有賺取差價牟利而具有 營利之意圖至明。
(二)次查：⑴刑事訴訟法第一百零五條第三項前段規定：「法院認為被告為前項之接 見、通信及授受物件有足致其脫逃或湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之 虞者，得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之。」，其立法目的係為避免共 犯間或與證人有勾串之虞，而禁止被告接見，然本件被告與同案逮捕之被告張嘉 鵬（公訴意旨認其係替張茂國傳遞毒品之人，惟原審已為無罪之諭知，未上訴而 確定）最有勾串之虞，惟觀諸被告於偵查時供稱：「（問：關於你自己的犯嫌部
分剛開始偵訊時為何你要一概否認？）因為剛才移送過來地檢署的路上，張嘉鵬 有叫我翻供，這樣對我們都有好處，我知道錯了」、「（問：妳知道什麼錯？） 第一我不應該販賣安非他命，第二我不應該翻供否認警訊的內容」等語（見偵查 卷第四十六頁正、反面），可知被告偵查之初因與同案之張嘉鵬勾串而否認犯行 ，後經檢察官進一步詳加偵訊，始坦然認錯而對於右揭事實坦承不諱，因此，被 告所稱是為了解除禁見才承認的，顯非實情，不足採取。⑵又被告分別於八十五 年、八十六年間二次違反麻醉藥品管理條例，有臺灣高等法院被告全國前案記錄 表在卷可按，則其對於政府嚴予取締毒品應有認識，而安非他命乃是違禁物，縱 自己施用，出門在外時亦不會甘冒危險將安非他命帶在身上，況且被告甲○○當 時身上又沒有攜帶施用安非他命之工具，又要如何吸食？顯見被告所辯係要拿來 自用云云，純係事後卸飾之詞，自不足採信。
(三)綜上所述，相互參究，故被告上開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，委無足採。其 事證明確，犯行洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告 甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，而不 另論罪。被告與張茂國，就前開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 查被告甫於八十九年六月十七日因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經臺灣臺 南地方法院分別判處有期徒刑三年及四月，定應執行刑為有期徒刑三年三月確定 後，甫於八十九年六月十七日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案 記錄表一紙可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，惟被告所犯為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，無期徒刑之部分依法 不得加重，爰僅就有期徒刑部分依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告已著 手販賣行為之實施而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑 ，爰先加重後減輕之。原審認被告之罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四 條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二十 六條前段、第四十七條等規定，並審酌被告之生活狀況、智識程度、暨有多次違 反麻醉藥品管制條例前科，品行非佳，竟為牟利而與張茂國共同販賣毒品予他人 未遂，嚴重戕害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕、犯後態度等一切情狀 ，量處被告有期徒刑四年，並諭知扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重一．五 ０公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收 併銷燬之。經本院詳核原判決認事用法及量刑，俱無不合。被告上訴仍執前詞否 認犯罪而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金 。
第五項：前四項之未遂犯罰之。