最高法院刑事判決 九十九年度台上字第九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃啟逢律師
簡旭成律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年十二月十日第二審判決（九十六年度上訴字第一二二一號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三八四七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人成年人利用未滿十八歲之人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），固非無見。
惟查：㈠、原判決以證人郭俊麟已於民國九十四年八月九日死亡，然「其於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）所為之證述，經核與本件其他證人孔宗福、孔美圓、鄭致遠之證述大致相符，具有可信性，且為證明犯罪事實之存否所必要」，而謂「依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，得為證據」（見原判決第三頁第二十四行至第二十九行）。惟刑事訴訟法第一百五十九條之三所稱「經證明具有可信之特別情況」，係指被告以外之人在該陳述時之「外部情況」具備信用性（可信性）之情況保障而言，非指就其陳述內容觀察，具有可信度（證明力），即可遽謂符合上開傳聞法則之例外規定。原判決就郭俊麟在台北市調處陳述之外部附隨環境，究如何具有可信特別情況之傳聞法則例外，並未說明論列，即以該陳述與本件其他證人之證述大致相符而具有可信度，遽認依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，得為證據，非唯速斷，理由亦嫌欠備。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。原判決認定上訴人係銓興電信有限公司、你好神企業社及王品企業社之實際負責人，以代客向各電信公司申請行動電話門號及販售行動電話周邊零件配件為業，竟與郭俊麟、鄭致遠（未經起訴）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自九十一年十月間起，僱用郭俊麟擔任王品企業社之名義負責人，又陸續僱用鄭致遠等人，由上訴人將所偽造之身分證影本、聯絡電話等資料交予郭俊麟、鄭致遠等人，指示其等連續將前開偽造之身分證影本黏貼於如其附表一
、二所示之行動電話用戶申請書上，並在各該申請書內填寫不實之申請人資料、偽造申請人及銷售人員之簽名或印文，再將所偽造之用戶申請書行使、傳真至台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、和信電信股份有限公司，佯為申請行動電話門號，使前開電信公司陷於錯誤，以為確係上載申請人提出申請，乃予核准，並撥付每支門號新台幣三千元至三千五百元之佣金，上訴人因而獲利等情，係以證人郭俊麟、鄭致遠之證述及扣案如其附表一、二所示之行動電話用戶申請書等資料，為其主要論據之一。然上訴人之辯護人於原審已具狀主張：依卷附門號出貨（管制）記錄表、郭俊麟出具之切結書所載內容顯示，上訴人並非王品企業社之實際負責人，郭俊麟才是該企業社之實際負責人，上訴人僅係郭俊麟所營王品企業社之上游廠商，出貨予王品企業社，郭俊麟再向上訴人抽取申辦手機之佣金，又依卷存行動電話用戶申請書上，係由郭俊麟註記有「彭國雄等十八份申請資料由本人提供」等文字並簽名、蓋章觀之，益見郭俊麟確非受僱於上訴人，上開內容不實之用戶申請書亦係郭俊麟所提供，另由卷內零用金（現金）申請簽收單、房屋租賃契約書及門號出貨（管制）記錄表、台北市調處查獲證物啟封紀錄記載內容所示，亦足以證明鄭致遠並非受僱於上訴人，而係向上訴人承租店面，從事申辦手機業務，再向上訴人抽取申辦手機之佣金，經查扣之內容不實行動電話申請資料，皆係鄭致遠所有，上訴人確不知情等語，並舉前開門號出貨（管制）記錄表、郭俊麟之切結書、行動電話用戶申請書、零用金（現金）申請簽收單、台北市調處查獲證物啟封紀錄等資料為證（見原審卷第一宗第九十七頁至第九十九頁、第一０一頁至第一四八頁、第一八一頁、第一八二頁、第二０七頁至第二０九頁）。前開辯護人之主張及對上訴人有利之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，並有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決認上訴人牽連犯偽造及行使偽造特種文書、詐欺取財部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
Ｑ
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