最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁方彬律師
謝協昌律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年
三月三日第二審判決（九十七年度矚上訴字第三號，起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二四０號，九十
五年度偵字第二二三一、二二三二、二二三三、二三九四、二三
九六、二三九七、二三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年七月十一日起至九十三年一月九日止任桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所所長，綜理所務及指揮監督所屬警員，九十三年一月九日起至九十三年七月二十一日止任桃園分局第六組組長，同年七月二十一日起至九十四年九月一日止，任同分局第五組組長。上訴人乙○○自九十年九月三日起至九十四年四月十八日止，任桃園分局龍安派出所警員，九十四年四月十八日起任大園分局偵查佐，二人均為依法令從事公務之人。甲○○、乙○○均明知警察不論其轄區為何，皆有查報、取締色情，或遇有知悉犯罪情形，應進行偵查之職責，甲○○尚負有在主管之埔子派出所轄區內查緝取締猥褻、姦淫等不法行為之職責。甲○○、乙○○又均明知許義明自九十二年七月起至九十四年四月止，在埔子派出所轄區內之桃園市○○路八十二號二樓經營應召站，容留以探親名義來台之大陸女子與男客從事性交易業務，由其同居人徐彩珠在該處接洽、聯絡性交易事宜，性交費用原每人一次新台幣（下同）三千元，若係警察或許義明之熟友，則可獲二千二百元或二千五百元之「公關價」優待，並自九十四年四月間起遷移至桃園市○○路二０二巷十五弄四號繼續經營應召站，由其女許佩婷在該處接洽、聯絡性交易事宜（許義明、徐彩珠、許佩婷所犯妨害風化罪，均經原審以九十六年度上訴字第三一七三號判決判處共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，由本院以九十六年度台上字第七四二五號判決駁回上訴而告確定）。詎甲○○竟未加取締，仍基於對主管事務圖利之概括犯意，利用警察身分可獲「公關價」嫖妓之優惠，與警員吳國賓（經原審適用證人保護法等規定，判處罪刑並宣告緩刑確定）一起於九十二年十二月底某日飲宴後，一同前往該長春路八十二號二樓應召站內，以每人二千二百元之價格嫖妓，各獲得免於支出差額八百元之不法利益；九
十三年一月五日晨二時三十二分許，甲○○與吳國賓及另一姓名年籍不詳之成年友人，於他處飲宴完畢後尚欲嫖妓，三人一起至許義明經營之同上應召站內，以每人二千二百元之價格嫖妓，各獲得免於支出八百元之不法利益。乙○○亦違背職務，未加取締，基於對於非主管事務圖利之犯意，利用警察身分可獲「公關價」二千二百元或二千五百元嫖妓之優待，於九十三年六月十五日晨五時二分許，帶二位姓名年籍不詳之成年友人至同上應召站，囑許義明安排二名大陸女子與其友人性交易，每人費用均二千二百元，藉此圖利此二友人各減少八百元支出之不法利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯關係從一重仍論處甲○○連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己之不法利益，因而獲得利益罪刑，乙○○對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查：科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，係就公務員職務上圖利之概括規定，必其行為不合於同條例其他特別規定者，始有該條款之適用。倘法院認定之犯罪事實已與貪污治罪條例其他犯罪構成要件該當，即應僅論以該罪，而無成立圖利罪之餘地。㈠、原判決認定上訴人二人為警察，均明知不論其轄區為何，皆有查報、取締色情，或遇有知悉犯罪情形，應進行偵查之職責，又皆明知許義明在桃園市○○路八十二號二樓經營應召站，容留大陸女子與男客從事性交易之色情業務，竟不予查報、取締，猶自行或介紹朋友至該應召站以「公關價」與大陸女子性交易，獲取性交易差價之不法利益等情，並於理由說明依警察法第九條規定，警察有保安、正俗、違警處分、協助偵查犯罪等職責，二人竟違背法令，不予查緝，利用警察身分自行或介紹友人前往嫖妓，獲取差價之不正利益等情。如果無訛，上訴人二人既違背警察查緝犯罪等職務，不查報、取締許義明之犯罪，反自許義明處獲取性交易差價之不正利益，所為似與貪污治罪條例第四條第五款之違背職務收受不正利益罪之構成要件該當，原判決論以同條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，其認定事實與理由、主文不相一致，有判決理由矛盾之違法。且依卷內證據資料所示，許義明自承其經營之桃園市○○路應召站，於九十二年五、六月間曾被大溪分局查獲（見偵字第一六二四０號卷㈡第二七至二九頁）；又證稱吳國賓為經營伊與甲○○的關係，曾數次帶甲○○至桃園市○○路伊經營的應召站嫖妓（見偵字第一六二四０號卷㈠第一七九頁）；復謂伊給警察公關價，是因為不想賺警察的錢，伊被臨檢約十次，因為運氣好，警察來（臨檢）時，都沒被抓到（
見一審卷㈠第二九四頁）；警察來嫖應該就不會取締等語（見一審卷㈠第二九八頁）。而許義明曾於九十二年二月間因妨害風化、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，遭桃園分局查獲移送檢察官偵查，嗣獲不起訴處分，有桃園分局刑事案件報告書、桃園分局埔子派出所刑事案件呈報單（此呈報單上有埔子派出所組員兼所長甲○○之簽章）、許義明之警詢筆錄、許義明之刑案資料查詢報表在卷可稽（見一審卷㈡第三一五、三一七、三二六至三二八、三六四頁）。以上事證倘若非虛，甲○○似於九十二年二月間即知許義明在埔子派出所轄區內經營妨害風化等色情業務，竟不為取締，猶至該處與大陸女子性交易，獲取性交易差價之不法利益，能否謂非違背職務而收受不正利益？許義明以公關價之性交易讓上訴人二人獲取差價之不法利益，與上訴人二人違背職務不予查緝、取締之間，是否有對價關係？本件實情如何？均攸關上訴人二人所犯罪名，原審未調查審明，遽論以圖利罪，亦有調查職責未盡之違法。㈡、吳國賓於偵查及第一審之供稱伊與甲○○於九十二年十二月底至該應召站嫖妓，該次由伊付錢給許義明，一人二千二百元，伊付了四千四百元等語（見偵字第二二三一號卷第一七一頁、第一審卷㈢第七十至七十二頁）。如果非虛，則甲○○接受下屬警員吳國賓之招待，所為之嫖妓行為，是否與其職務有關？是否係貪污行為？原判決未予剖析說明，亦有未當。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原判決以吳國賓、許義明、許佩婷、徐彩珠於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）之陳述，已經彼等於第一審到庭具結作證，行交互詰問為由，認調查站之陳述中與在法院之證詞相符部分，自有證據能力（見原判決第八頁倒數第五行以下至第九頁
第一行），其論述與上揭法律規定要件不符，已有可議。又甲○○有無至該應召站嫖妓一節，許義明之審判中證言與其調查陳述不符，原判決就許義明之審判外陳述是否為證明甲○○犯罪所必要，未為必要說明（見原判決第九頁第八至十三行），即認有必要性，得為證據，亦嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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