最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣梧棲鎮○○街66巷18號
居台灣省台中縣沙鹿鎮○○里○○○街6
號
選任辯護人 李育敏律師
陳佳瑤律師
被 告 乙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住福建省金門縣烈嶼鄉上岐村青岐23號
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國九十八年九月十六日第二審更審判決（九十七年
度重上更㈢字第二０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
八十七年度偵字第二六六四四、二六六四五號，八十八年度偵字
第四三二三、四五五五、五二八八、六七五七、六七五八、六八
四五、七五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○圖利部分、丙○○、丁○○及被告乙○○部分之科刑判決，改判均依行為時刑法連續犯、牽連犯之規定，論處甲○○公務員，連續對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益罪刑；丙○○公務員，連續違背職務，收受賄賂及不正利益罪刑；丁○○公務員，連續違背職務，期約賄賂罪刑；乙○○連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，固非無見。
惟按㈠、人民有秘密通訊之自由，為憲法所保障。刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全；然其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權。倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據有無證據能力。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條規定，司法警察（官），固得不待檢察官之指揮，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情
形及蒐集證據，但關於侵害基本人權之「通訊監察」，法律並未賦予警察機關得逕自為之之權限。法務部在通訊保障及監察法於民國八十八年七月十四日制定公布施行前之八十三年十一月十一日訂有「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」。依該要點，得實施通訊監察者，以第二點所列舉之罪名為限；要點第七點更規定，得向檢察官聲請核發通信監察書者，以刑事訴訟法第二百二十九條第一項之司法警察官（含同級之法務部調查局人員）為限；有關聲請書應記載案由及涉嫌觸犯之法條等；通訊監察書應記載案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察理由、監察期間、聲請機關或依職權核發之旨等，該要點亦規定甚明。亦即通訊保障及監察法施行前，司法警察（官）因調查犯罪或蒐集證據之需而有實施通訊監察之必要者，應依前開要點，向檢察官聲請核發通訊監察書，否則其監察程序即難謂合於法定程序。查丁○○之選任辯護人於原審爭執本件通訊監察譯文（下稱監聽譯文）之證據能力，並聲請調查通訊監察書是否合法核發（見原審卷第四四頁）。原審依此向台灣板橋地方法院檢察署函調相關監察案卷及通訊監察書。據覆稱：「目前尚查無該等案卷」等語（見原審卷第四八頁）。徵諸法務部調查局台北縣調查站解送人犯報告書，可知本案係由該局執行通訊監察；依卷附「通訊監察作業報告表」（即監聽譯文），監聽時間自（八十七年）六月三十日至十一月十六日（以上見偵二六六四四號卷第一至五五頁）。然以上監聽，是否依規定取得通訊監察書？若然，是否依通訊監察書所載之對象、時間、方法執行？均有未明。本件除向台灣板橋地方法院檢察署函調相關案卷外，是否尚有其他方法得以究明上情？若已無調查可能，亦應就監聽譯文是否有證據能力，說明其理由。原審未待詳查本件之通訊監察程序之合法性，亦未說明監聽譯文何以有證據能力之理由，遽採為甲○○、丁○○論罪之部分證據，自有未合。㈡、原判決事實欄一、記載：甲○○萌生以職務上機會知悉黃清潭夫婦經營賭場之轄區分局查察職業賭場之訊息，交換投資予黃清潭夫婦經營賭場取得高額利潤之犯意等語。然並未就此部分明確說明其所憑之依據及其認定之理由，判決理由已屬不備。㈢、原判決認定丙○○接受沈德發招待喝花酒之不正利益共五次，每次新台幣（下同）三千五百元，計一萬七千五百元等情（見原判決第四項），於理由欄乙、叁、亦說明擇沈德發最有利丙○○之供述認定為五次。然沈德發於偵查中曾供稱先後請丙○○喝酒四、五次等語（見偵二六六四五號卷第二十頁反面）。若擇最有利，何以非四次，而係五次？此較有利於丙○○之次數供詞，為何不予採納？此經本院前次發回時指明在卷，原判決仍未予說明，自有未當。其次，原判決就丙○○獲取喝花酒之不正利益，同時引述沈德發、江昭妹及沈天民之陳述為其論據。然
依江昭妹、沈天民於偵查中所述，各次參與喝花酒者，除丙○○與沈德發外，似尚有「眼鏡仔」、陳嘉陽或沈天民等人穿插其中；此與沈德發所述都是其與丙○○同樂云云，並不相符；有關喝花酒之次數及各次之花費，江昭妹、沈天民所述亦與沈德發所述不同（以上見原判決第十二至十四頁）。事關丙○○獲若干之不法利益；丙○○之選任辯護人亦已聲請傳喚江昭妹、沈德發以究明實情（見原審卷第四二頁筆錄）。乃原審未傳喚江昭妹；傳喚之沈德發亦未到庭，卻就何以無傳喚、拘提之必要，以及何以採信沈德發而不採江昭妹、沈天民所述之理由，均未見說明，自有證據上理由矛盾及判決理由不備之違誤。㈣、原判決事實欄四、記載：「丁○○認有機可乘，……，向陳黃定表示其目前任職於台北縣警察局勤務中心，負責受理民眾檢舉賭博色情及一切民刑事糾紛等語；陳黃定為求……順利經營賭場避免被警方查緝，乃於87年11月11日13時許，與股東林文吉商議後，擬定經營賭場期間每天給付丁○○2000元，並預計先交付1 萬元賄款予丁○○用以疏通。丁○○自該日起，於陳黃定、林文吉在該處經營賭場時，即與陳黃定、林文吉期約按日由林文吉交付賄款2 千元，至同年月16日止，總計6日共1萬2 千元」等語。然判決理由就丁○○如何向陳黃定表示其任職縣警察局勤務中心，負責受理民眾檢舉賭博色情及一切民刑事糾紛乙節，並未說明所憑之依據及其認定之理由。且依原判決引述之陳黃定與林文吉之監聽紀錄，二人商議交付賄款予丁○○之時間為八十七年十一月十日（見原判決第十六、十七頁），亦與事實欄所載之同年月十一日不相符合。原判決此部分亦有理由不備及事實與理由矛盾之違法。㈤、原判決認丙○○、丁○○均犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，犯罪時間俱在八十七年間，且均合於貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之規定（見原判決第四、五、二五、二六頁）。若屬無訛，似應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第三條第一項第一款但書之規定，減輕其刑。原判決漏未適用，即非合法。㈥、乙○○被訴投資賭場獲取不法利益罪部分，原判決以沈德發於法務部調查局、檢察官詢（訊）問時指陳乙○○投資賭場之相關陳述，係由陳黃定所告知，並非沈德發親身經歷之事，屬傳聞證據；且陳黃定於原審更審時否認乙○○投資賭場，進而認不能證明乙○○犯圖利罪（見原判決第三一、三二頁）。惟依八十七年十一月十五日陳黃定與沈德發間之監聽譯文，陳黃定於電話中似已提及：海山（分局）組裡的「小曹」係投資賭場者之一，小曹關心挪移賭場位置免遭取締事宜（見偵二六六四四號卷第四三、四四、五二至五四頁）。則沈德發於偵查中之陳述雖係聽聞自陳黃定，然該監聽譯文是否足可證明陳黃定所述乙○○未投資賭場云云，不可採信？且林文吉與陳黃定之監聽譯文確有
：「林（文吉）已囑咐小曹今務必弄十餘萬元進場子」、「這個人，『小曹』和『進和』在跟我說，意思是說包一萬元給他」、「陳（黃定）叫林（文吉）問『小曹』明天是否要挪？因小曹今日下午在場子內告知陳女的」等對話（見同上偵卷第三十、四十頁、偵六七四八號卷第十六頁）。若卷內監聽譯文具證據能力，而「小曹」確係乙○○，其是否與賭場無關，即有待究明、釐清。原判決就上述不利乙○○之證據資料，如何不足以證明乙○○犯罪，未說明理由，僅以前開情由，認不能證明乙○○犯圖利罪，即有理由不備之違法。㈦、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之事實，經法院審理結果，認為無罪或為程序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實並無裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十八條規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予審判。本件起訴書犯罪事實欄四、五㈡㈢記載：乙○○投資二十萬元於陳黃定等人在台北縣板橋市○○街、瑞安街、民有街等處共同開設之職業賭場，以獲取不法之利益等語，「證據並所犯法條欄」並認乙○○所為係犯刑法第二百六十八條賭博罪（見起訴書第五頁反面、第六、七頁、第十二頁反面）。亦即，檢察官似已起訴乙○○涉犯刑法第二百六十八條營利賭博罪嫌。若然，原判決就此部分漏未審酌，自有違誤。其次，原判決以乙○○基於概括犯意，於八十七年十一月間，多次出入黃清潭、廖清欣夫婦經營，位於台北縣板橋市○○街三十四巷五十號一樓之職業賭場，賭博財物，認乙○○所為係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪。惟查，起訴書「證據並所犯法條欄」固記載乙○○另涉犯刑法第二百六十六第一項前段賭博罪。然犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷。本件起訴書似僅就乙○○、陳黃定等投資賭場之合夥人，如何承租、提供賭博場所、聚眾賭博，以及以如何之方法抽取利潤等情為記載，就乙○○、陳黃定等人有進一步參與賭博財物之行為，無任何記載。果如此，檢察官是否亦起訴乙○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，已有疑義。縱認檢察官於起訴乙○○提供賭博場所、聚眾賭博，涉犯刑法第二百六十八條賭博罪之外，亦已起訴其進而參與賭博財物。然乙○○投資開設之職業賭場，位於台北縣板橋市○○街、瑞安街、民有街等處。原判決認定乙○○賭博之地點，則係黃清潭、
廖清欣夫婦經營位於同市○○街之職業賭場；原判決就此部分是否為起訴效力所及，未究明、釐清，逕予審判，即有未受請求之事項予以判決之違法。又檢察官若未起訴乙○○涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，則因原判決認檢察官起訴乙○○涉犯之其他犯罪，均不能證明；賭博部分即與其他經起訴而認犯罪不能證明之部分，無實質上或裁判上一罪，而非起訴效力所及，原判決就此部分逕予判決，亦有未受請求之事項予以判決之違法。綜上所述，原判決就乙○○部分之起訴範圍未待究明，逕行判決，即有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查事項，應認檢察官對乙○○上訴，及甲○○、丙○○、丁○○分別對其個人部分之上訴，均為有理由，原判決仍有撤銷發回更審之原因。又公訴人就乙○○投資放款賭場一百零四萬元部分，起訴書記載：「另乙○○除合夥投資經營前開賭場外，亦投資放款前開賭場一百零四萬元，以十天為一期，每十天收取十七萬三千元之不法對價利益」（見起訴書第八頁）。究係起訴重利罪抑圖利罪？抑兼而有之？案經發回，亦宜一併究明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十一 日
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