最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳盈壽律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 梁宵良律師
上 訴 人 丁○○
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年十月二十八日第二審更審判決（九十五
年度重金上更㈡字第一七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十五年度偵字第一一一三二、一八六一二、二一七三五號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判論處甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑一年十月）；乙○○、丙○○、丁○○均幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（乙○○、丁○○各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月；乙○○緩刑三年，緩刑期內付保護管束。丙○○為累犯，處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日）。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決認定甲○○與魏營杲共同意圖炒作台灣日光燈股份有限公司（下稱台光公司）股票（下稱台光股票），並利用丙種墊款資金以人頭帳戶炒作。但甲○○並不認識人頭帳戶名義人陳進添、張榮富及何富龍；又王文黛、黎懿德均證稱金主係劉至陽，而劉至陽、洪堯
育均證稱彼等不認識甲○○，可見甲○○並未向劉至陽、洪堯育借款炒作台光股票。再依卷附台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）有關台光股票交易資料顯示，台光股票自民國八十三年三月一日起至同年十月三十日止，有一百餘個交易日之交易量未達五百萬股，甚至有一日僅一、二百萬股者，原判決認定甲○○「自八十三年三月一日至同年十月十七日止，每日買賣台光股票高達五百萬股」，顯然僅以甲○○與魏營杲之供述為憑，並無其他積極證據足資佐證。㈡魏營杲買進台光股票係為取得台光公司之經營權，如有連續以高價刻意拉抬、扭曲、炒作該股票，必難逃證交所之警示制度。原判決雖謂「警示制度僅證券交易主管機關所定行政措施，非謂操縱市場行為未達監視標準，即不構成犯罪」，然未說明在未達監視標準情形下，應有如何客觀數據，始達證券交易法規範之炒作行為，理由已有不備。何況另案鄭楠興為取得經營權，連續買進高興昌公司股票，業經最高法院以九十六年度台上字第一一一九號判決無罪確定，本案亦為取得台光公司之經營權，不應為不同之判斷。㈢依卷附台光公司八十三年九月十四日變更登記事項卡所載，當時實收資本額為新台幣（下同）十四億五千二百萬元，總股數為十四萬五千二百張，原判決認定該股票約十六萬張，顯與卷證不符。又原判決既認定係因發生洪福證券違約交割案，導致股市全面崩盤，則台光股票價格崩跌，並非人為炒作所致。原判決對此有利甲○○之事證未加審酌，有判決理由不備之違法。㈣股票價格乃市場機能決定，依台光股票異常交易初步分析報告所載：自八十三年三月一日至同年七月十五日所公布交易（注意）資訊有價證券紀錄表，台光股票價格漲跌幅度、成交量、週轉率及集中度均未達注意股票標準；又證交所對於台光股票所為監視報告更明載：無內線交易問題。足見甲○○與魏營杲係以較長期操作方式購進台光股票，致台光股票溫和上漲。原審未詳查甲○○與魏營杲究係於何時間、以何高價格、購進何數量台光股票，遽認甲○○與魏營杲係連續以高價買進台光股票，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤甲○○對台光股票之買賣既未出資，亦不負盈虧，更未獲得任何利益，係單純受託以電話向營業員下單，主觀上並無炒作台光股票之犯意，且台光股票並無違約交割情事，客觀上亦無任何證據顯示對集中交易市場有何重大危害。何況，並無任何積極證據證明魏營杲係逐日以「高於平均買價」、「接近最高價」或以「次高價格」買入台光股票，原審遽對甲○○論罪科刑，有認定事實不依證據、證據理由矛盾之違法。㈥甲○○與魏營杲、何素貞在東勢證券股份有限公司（下稱東勢證券公司）係使用同一辦公室，若甲○○未外出，多少會聽到魏營杲與客戶之對話，因而得以知悉魏營杲買賣台光股票之細節。原審採信魏營杲所稱「有個別
之辦公室」之證詞，認定甲○○共同參與，卻未深入查證是否確在同一辦公室，有應於審判期日調查之證據未予調查及認定事實不依證據、證據理由矛盾之違法。㈦依台灣台中地方法院八十六年度易字第六五０號對林秀娟之判決可證，甲○○在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）之供述，或係依據魏營杲之轉述，或係受調查員要脅收押之瑕疵供述。原審未察，率行論斷甲○○所辯「在調查局北機組之供述係受調查員以收押要脅所為」之語難認信實云云，有認定事實不依證據及證據理由矛盾之違法。㈧何素貞雖指稱：人頭帳戶名義人陳進添、張榮富、何富龍、劉苑余及劉嫦眉係甲○○所提供云云。但甲○○已一再強調伊不認識陳進添、張榮富及何富龍；而何富龍係何素貞之哥哥、陳進添係魏營杲之舅舅，何須甲○○出面借用帳戶？至甲○○雖與劉苑余、劉嫦眉熟識，但劉苑余已證稱彼之帳戶不是甲○○所借，而劉嫦眉則未與甲○○對質過。原審逕以何素貞之證詞，認定係甲○○借用上開人之帳戶，有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。㈨甲○○於本案以後之再犯案件，業經台灣台北地方法院以八十八年度訴字第八四九號判決無罪確定。原審未斟酌主犯魏營杲已受緩刑宣告確定，未對甲○○宣告緩刑，顯有不當。乙○○之上訴意旨略稱：㈠幫助犯之成立，係以正犯有罪為前提。原判決認定魏營杲、甲○○合於證券交易法第一百五十五條第四款之行為，所據之理由有諸多疑點，即①依證交所台證監字第0930030123號函內容可知，台光股票於八十三年三月一日至同年十月三十一日止之股價並未有異常上漲之情況。縱認上漲幅度較為明顯即係人為炒作，但原判決並未說明此與魏營杲、甲○○之買賣台光股票間有何相當因果關係。又依台光股票異常交易初步分析報告暨其附件及台光股票監視報告查核情形彙總表可知，上述期間並未發現有違反證券交易法之情事，亦未受證交所公告警示。原判決未說明有何證據足以證明魏營杲、甲○○買賣台光股票違法，有判決理由不備之違法。②原判決以商業判斷原則來檢視魏營杲、甲○○買入台光股票之行為，已屬有誤。又以台光股票嗣後因洪福證券違約交割案導致股價全面崩盤，論斷魏營杲之投資與獲利顯不相當，未有相關證據說明台光公司之資產及營業情況。又認魏營杲、甲○○多次高價購入而有抬高台光股價之意圖，卻未調查魏營杲、甲○○於上開期間買入台光股票之價格為何，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原審認定乙○○有出面借款之事實，其論據基礎有諸多違誤之處：①乙○○簽署為劉苑余等人之代理人之永發證券股份有限公司（下稱永發證券公司）委託買賣證券受託契約影本，僅得證明乙○○曾受託為彼等買賣證券之代理人，與乙○○是否確實代理買賣股票、出面借款全無關連。原判決以之做為乙○○出面借款之證據，
有違經驗法則及論理法則。②原判決以乙○○於偵查中之自白認定有借款、協助開戶及保管帳戶之事實，卻未詳查借款之書面紀錄等其他證據資料，即以該自白為證據，不無疑問。③杜劉月嬌等人雖均證述乙○○向彼等借錢，但均未提出借錢給乙○○之相關物證，嗣後並改稱：不清楚或不記得借錢之事，彼等之證詞前後不一，對於乙○○是否出面借款一事即陷於真偽不明，且未有其他如借貸契約、匯款單、還款之匯款紀錄等證據，即應為乙○○無罪之判決。原判決逕認彼等所改稱之詞係事後迴護之詞，仍認定係乙○○出面借款，有判決理由不備之違法。④乙○○僅係永發證券公司之董事長助理，清償能力有限，而借款金額動輒上千萬，殊難想像未有任何書面借款契約或匯款紀錄。原審對此類證據之探求隻字未提，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決僅將乙○○、甲○○之自白、杜劉月嬌等人之證詞一一臚列，卻未說明上開證據如何取捨及形成心證之判斷理由，有判決理由不備之違法。㈣劉苑余等人之帳戶雖係乙○○代理開戶，但開戶後要供何人使用或買賣哪一家股票，乃劉苑余等人自行決定，並不會於開戶資料記載係為買賣哪家股票而開戶。乙○○於調查局北機組詢問時稱「魏營杲之職員何素貞打電話給我，洽談在本公司開戶，俾便買賣台光股票…」云云，即與情理有違，不得採為不利乙○○之認定依據。㈤卷附所謂之對帳單，其內容係台光股票「崩盤後」之計算書，計算當時，台光股票價格已經崩盤，即對台光股票之買賣實不足以發生任何影響，且無任何證據證明乙○○有保管人頭帳戶及丙種墊款資金金主戶之交易帳目；則原判決以事後之計算資料，資為乙○○幫助炒作台光股票之依據，認事用法自有違誤。㈥乙○○僅係董事長助理，非為營業員；原判決遽認乙○○明知魏營杲、甲○○大量買入台光股票，有意圖抬高台光股票價格之情事，有認定事實不依證據之違法。丙○○之上訴意旨略稱：㈠原審未傳喚何素貞調查彼之記事簿何以載有丙○○之電話號碼；又未說明如何憑該記事簿及丙○○書寫之便條紙，即得推論丙○○明知魏營杲、甲○○買入台光股票係意圖炒作之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決對於丙○○究係如何得知魏營杲於八十三年三月間即準備炒作台光股票？又如何施以幫助行為？自何時開始幫助？均未說明其認定之依據，有判決理由不備、認定事實不依證據之違法。㈢原判決認定丙○○替魏營杲覓得丙種墊款資金金主提供資金，係以乙○○、杜劉月嬌、江文華、林樹根、林惠貞、王林淑燕、高照全、陳厚志之證述為依據。但彼等之證詞僅能證明乙○○或丁○○有仲介丙種墊款資金借貸之情事，並未說明丙○○有牽涉仲介丙種墊款資金借貸之犯行，原判決有認定事實不依證據之違法。㈣原判決就魏營杲、甲○○在永發證券公司下單部分
，究竟以如何之連續高價買入台光股票，未予調查，亦未說明其認定丙○○明知該情事之依據，有判決理由不備之違法。丁○○之上訴意旨略稱：原判決以乙○○於第一審之證詞，作為丁○○有出資或覓得金主之主要論據。但杜劉月嬌、江文華、林樹根、林惠貞、王林淑燕、高照全、陳厚志均證稱：丁○○沒有向彼等借錢、丁○○沒有介紹別人借錢、不認識丁○○等語，明顯與乙○○所供不符。原審遽將乙○○與事實不符之供述作為認定依據，有判決不適用法則及適用法則不當之違法各等語。惟查：原判決已敘明上訴人等以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力之理由（見原判決理由欄一之㈡）。另依憑上訴人等之部分供述，證人魏營杲（業經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）、何素貞（業經原審法院判處有期徒刑十月，緩刑四年確定）、王文黛、黎懿德（以上二人均另經原審法院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定）、劉嫦眉、劉苑余、鄭得臣、洪堯育及東勢證券公司營業員宋玉惠等人、人頭帳戶名義人魏阿標等人、丙種墊款資金金主杜劉月嬌等人之證詞，卷附台光股票異常交易初步分析報告暨其附件、監視報告、證交所函、台光公司之變更登記事項卡及扣案之魏阿標等人頭帳戶買賣台光股票之對帳單、何素貞之記事簿、乙○○製作之對帳單、丙○○書寫之便條紙等各項證據資料，於理由欄詳敘其認定原判決事實欄所載甲○○（時任東勢證券公司總經理）有與魏營杲（時任東勢證券公司董事長）共同意圖抬高在證交所上市之台光股票價格，自八十三年三月間起至同年十月間止，經何素貞（時任東勢證券公司管理部職員兼董事長秘書）、乙○○（時任永發證券公司董事長助理）、丙○○（時任永發證券公司營業部經理）、丁○○（時任永發證券公司董事長）及王文黛、黎懿德、吳榮崇（另案通緝中）等人之幫助，或自行籌資或以丙種墊款資金金主之資金，由人頭帳戶買賣台光股票，於台光股票價格約四十二元時起，連續以高價買入，復在集中市場上放出魏營杲有意入主經營台光公司，製造董、監事改選行情之方式，使投資股票之散戶跟進，爭相買入台光股票，造成該股票價格扶搖直上，至同年十月初止，台光股票價格被抬高至一一七點五元，漲幅逾百分之一百五十等犯行之理由。對於上訴人等否認犯罪，甲○○辯稱：炒作台光股票係魏營杲之個人行為，伊僅受魏營杲指示協助向券商喊盤、伊不認識陳進添、張榮富及何富龍，絕無可能向彼三人借用帳戶、伊雖認識劉苑余及劉嫦眉，然彼二人同為魏營杲所熟識，應係魏營杲借用彼二人之帳戶、台光公司每逢董、監事改選均有多頭行情，魏營杲買賣台光股票期間，台光股票未曾受證交所警示、伊在調查局北機組之供述，係調查員以收押恫嚇，並受何素貞於前一日遭收押禁見影響，所言不實
等語；及甲○○之辯護人辯稱：甲○○並未分擔資金亦未負擔虧損，自非炒作台光股票之共同正犯云云；乙○○辯稱：此事與伊無關，上面交代伊怎麼做，伊就怎麼做、伊在調查局北機組之供述不實、伊受託代人開戶係在買入台光股票之前，伊並無幫助魏營杲、甲○○炒作台光股票之情事等語；及乙○○之辯護人辯稱：永發證券公司陳進添、張榮富、何富龍、劉苑余、劉嫦眉之帳戶，固係乙○○代理開戶，但各該帳戶均經帳戶名義人親自提供印鑑章辦理，要無違法可言，至於帳戶設立之後，係供己或供他人使用，均是劉苑余等人自行決定、扣案之「對帳單」，係台光股票價格崩盤之後，乙○○依公司指示幫忙加總彙整計算而製作，與炒作台光股票無關、杜劉月嬌等人與乙○○並無金錢往來，不可能將金錢或帳戶借予乙○○使用云云；丙○○辯稱：伊不知炒作台光股票之事，只是單純接單，沒有幫助炒作之意，人頭帳戶及丙種墊款資金非伊所提供、營業員之收入主要係以接單業績多寡為計算標準，伊僅配合客戶要求以增加獎金收入，並非幫助魏營杲、甲○○炒作台光股票等語；及丙○○之辯護人另辯稱：丙○○擔任永發證券公司之營業員，魏營杲、甲○○無論係為入主台光公司或純係炒作股票，均不可能告知接單之營業員、丙○○縱使知悉乙○○有提供人頭帳戶供魏營杲買進股票，亦屬證券營業之常態，尚難認丙○○有幫助他人炒作股票云云；丁○○辯稱：伊無提供人頭帳戶予魏營杲、甲○○炒作台光股票，亦無提供丙種墊款資金之幫助犯行等語；及丁○○之辯護人辯稱：無論依據共同被告或證人之證言，均無法證明丁○○有提供人頭帳戶或媒介資金供炒作股票犯行，至何素貞之記事簿、乙○○製作之對帳單與丙○○書寫之便條紙，與丁○○毫無關係云云，如何認與事實不符而均無足採信等情，逐一加以指駁（見原判決理由欄二之㈠、㈡、三）。且敘明劉苑余於原法院更一審時所證稱：彼僅將帳戶交由甲○○之妻轉交魏營杲，不知他們買什麼股票；劉至陽於原審證稱：彼有借錢給王文黛、黎懿德，有說要買台光股票，但不知他們借給誰；洪堯育於原審證稱：不知借錢給何人各等語及何素貞、魏營杲於原審之證詞，如何不足憑為有利於甲○○之認定（見原判決理由欄二之㈡⒉⒋⒌、㈢、㈣）；復就杜劉月嬌、江文華、林惠貞、王林淑燕、高照全、陳厚志於偵查中及第一審證述之內容，與彼等在原審所為供述有不一致之處，說明應如何取捨之理由（見原判決理由欄三之㈠⒍至⒑、㈡）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾，不適用法則或適用法則不當之違誤。甲○○之上訴意旨㈠、㈢至㈧、乙○○之上訴意旨㈠至㈥、丙○○之上訴意旨㈠至㈣及丁○○之上訴意旨，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事
職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又是否宣告緩刑，核屬事實審法院有權斟酌決定之事項，原審未併予宣告甲○○緩刑，自不得指為違法。甲○○之上訴意旨㈨難謂係上訴第三審之合法理由。再原判決已說明其認定魏營杲所為與一般企業投資或經營商業獲利判斷原則不符之理由（見原判決理由欄二）；且個案情節不同，尚難比附援引。甲○○之上訴意旨㈡及上訴人等之其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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