最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五九０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師
陳勁宇律師
被 告 乙○○
選任辯護人 楊四海律師
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十八
年度上訴字第八００號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十五年度偵字第七二九三號、九十六年度偵字第八五一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、被告乙○○及丙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、丙○○共同犯公務員對於主管之事務直接圖利罪刑（甲○○處有期徒刑六年六月、丙○○免刑）；乙○○共同連續犯公務員登載不實罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據未能證明不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。甲○○於偵查中即證稱：原先包商陳佳琦所種植者是綠色的榕樹，與滿月榕的葉子顏色不一樣，滿月榕的葉子是黃黃的，很好區辨，包商陳報完工後不久，約在民國九十二年八月十一日至十五日間，伊在辦公室有跟乙○○說包商種下去的樹種與滿月榕不同，葉子的顏色不一樣，伊有叫乙○○去參考前一案九十一年度工程的樹種（即滿月榕）等語（見偵字第七二九三號卷第五十六頁），核與丙○○於第一審審理時證稱：一開始伊也不知道如何辨別滿月榕，是甲○○覺得有異，叫伊去問，時間是在初驗前，甲○○有找伊與乙○○，甲○○拿實際的滿月榕與黃金榕給伊等看，甲○○說連這麼簡單的差異都不會分辨，甲○○是把樹木放在辦公室茶几上等語相符（見第一審卷第三００頁反面），足見甲○○上開所證於辦理本件工程初驗前，確有告知乙○○包商所種植之榕樹，與契約
約定之滿月榕不同等情，似非無據；參以證人林傳貴於偵查中亦證稱：伊賣滿月榕的時候（即於九十二年八月十五日販賣予佳崎企業社，用以栽種於本案時），樹株為六十公分，特徵很明顯，新葉都是泛紅色等語（見偵字第七二九三號卷第七十一頁）。益徵本工程於包商栽種時，契約約定之六十公分滿月榕（本工程滿月榕之規格為「H60cmW20cm」〈見原判決書第二頁第十三行〉），與一般綠色之榕樹確有明顯不同之特徵。乙○○雖辯稱：伊無法分辨滿月榕與黃金榕之差異，驗收時亦未就樹種加以辨識等語。然乙○○係經甲○○指派負責本工程之初驗，此有簽辦單在卷可查（見他字第二三七號卷第七十二頁反面），而驗收結果若與契約、圖說、貨樣規定不符者，即應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第七十二條第一項定有明文。是乙○○至現場查驗時，對於驗收標的物是否符合契約之約定，自有審慎查證之義務，而其事先既經甲○○告知包商所栽種者並非契約約定之滿月榕，並提出樣本告知兩者之不同，其若因未具備此部分之專門知識而無從辨別，本應邀集本工程之監工丙○○會同查驗，亦可要求包商提出滿月榕之產地證明，遑論現場附近更有前案（即九十一年發包之工程）種植之滿月榕可供對照，且該應驗收之現場樹種又有包商栽種之黃金榕及滿月榕可為比對，詎其竟單獨一人會同包商至現場勘查，且未攜帶任何有關本件工程驗收之資料，則其是否僅止於清點植栽數量，而未發現上述樹種之有異？其在卷附之經濟部工業局屏南工業區服務中心（下稱屏南中心）初驗紀錄（見他字第二三七號卷第七十四頁）上記載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」，並在「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄勾選後簽名，能否謂無圖利之犯意，即有可疑。原判決對上開不利於乙○○之事證，未詳予審酌，即以丙○○於第一審審理時證稱：甲○○有向伊及乙○○提示兩種榕樹之差別等語，縱令屬實，但乙○○於實際驗收時亦可能仍無法確實分辨，或因怠惰敷衍而未確實辨識，即於初驗紀錄上為上開記載，自不能執此遽認乙○○有圖利廠商之犯意等由，資為有利於乙○○之論據（見原判決書第十八頁倒數第七至三行），自有判決理由不備之違誤。㈡、起訴書原記載佳琦企業行栽種本件工程滿月榕樹種項目時，甲○○明知本件工程未依規定變更設計或減少契約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽種二千五百株，而丙○○對於滿月榕特徵為新葉呈現泛紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實之犯意，明知佳琦企業行於九十二年八月五日、六日、七日等三日間共僅栽種二千五百株之黃金榕樹苗而非滿月榕，卻於九十二年八月五日、六日、七日，在其職掌之監工日報表公文書上，填寫佳琦企業行種植一千七百株、一千八百十五株、一千六百零五株滿月榕，足以生損害於經濟部所屬機關契約
執行、監督之正確性，並圖利佳琦企業行等情（見起訴書犯罪事實欄二、㈠部分）。公訴檢察官並於第一審審理時陳稱：起訴書犯罪事實欄關於監工日報表登載不實部分，所指之犯罪嫌疑人係甲○○、丙○○，甲○○應是同謀共同正犯等語（見第一審卷第二０一頁反面）；嗣於第一審又另提出補充理由書，修正、減縮犯罪事實並變更起訴法條，敍明起訴書犯罪事實欄二、㈠部分之犯罪嫌疑人應僅為林裕欽，且其此部分所為，係涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌、貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報數量罪嫌，並說明林裕欽所犯之浮報數量罪與圖利罪間有階段關係，為法規競合，僅論以特別規定之浮報數量罪等情，有檢察官補充理由書附卷可憑（見第一審卷第二三三至二三五頁）。原判決雖敍明「原起訴書認被告甲○○、丙○○亦共同涉犯本件工程監工日報表登載不實及圖利部分，業經公訴人以補充理由書予以減縮（實則檢察官僅限縮甲○○未涉嫌此部分），惟不生撤回起訴之效力。查該減縮部分與本判決認定甲○○、丙○○有罪部分，原起訴書認有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。」等由（見原判決書第十六頁倒數第十至五行）。然甲○○、丙○○被訴此部分之罪嫌，何以未構成犯罪，原判決並未敍明其所憑，亦有理由欠備之違誤（檢察官嗣於第一審審理時又更正稱：「限縮關於浮報罪構成要件部分，只論就被告等人偽造文書及圖利行為」等語〈見第一審卷第三四七頁反面〉）。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於「明知」為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言。原判決事實認定「……（甲○○、丙○○）基於圖利佳琦企業行之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之乙○○與簡秀桂、陳延美，基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由簡秀桂列印『初驗紀錄』表格，由乙○○填寫內容『查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定』，並勾選『與契約、圖說、貨樣規定相符』欄後簽名……」等情（見原判決書第三頁倒數第九至三行），並於理由欄說明「……此外，亦查無其他積極證據足以認定乙○○明知樹種不對，而為圖利佳琦企業行……」等由（見原判決書第十八頁倒數第三至一行）。似認乙○○係因「貪圖便宜行事」而未能辨識樹種，故其於初驗紀錄上之「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄勾選後簽名，此部分應無登載不實之「直接故意」。倘若無訛，原判決既認定並無證據足以證明乙○○明知樹種不符，則甲○○於九十二年十月十七日收悉佳琦企業行函報撫育期滿請點收移交之申請書（見偵字第二三七號卷第七十九頁）時，批示由乙○○點收，乙○○至現場勘查之用意，若如其於偵查中所辯，係查驗栽種之苗木有無枯死，數量有無減少等情（見偵字第
七二九三號卷第九十二頁），及陳佳琦於偵查中證稱：這個工程請款後，尚有保固期間三個月，保固期滿後，苗木存活率百分之百，就可以把保固金領回等情（見偵字第七二九三號卷第九十一頁）。則乙○○既無從分辨樹種，其見佳琦企業行確有依約栽植五千一百二十株之苗木，且均有存活，而在卷附之公文簽辦單（見偵字第二三七號卷第七十八頁反面）上登載「均符合規定」等語，似無明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯意。乃原判決事實就此部分，又認乙○○應係觸犯刑法第二百十三條之罪（見原判決事實欄四之部分），不僅理由矛盾，且未敍明該「均符合規定」之記載，究如何與事實不符，亦有違誤。再者，卷附之「初驗紀錄」（見偵字第二三七號卷第七十四頁），並無甲○○之簽名，原判決雖認甲○○亦應與乙○○、丙○○、簡秀柱、陳延美就此部分之登載不實罪，同負共同正犯之罪責（見原判決事實欄三之部分），然並未說明其認定之理由，亦有理由不備之違法。㈣、原判決理由雖說明「本院審酌丙○○係甲○○之屬下，迫於無奈而配合行事，其可責性較低，且其勇於檢舉而使本案真相大白，為鼓勵檢舉不法，使犯罪無所遁形，並減少浪費司法資源，本院認為應予免刑，始臻妥適，以勵來者。」等由（見原判決書第十六頁第八至十二行）。然本件工程於九十二年十月十七日經佳琦企業行就植栽部分之工程撫育期滿，申請屏南中心點收完畢時，即告終結。而丙○○則係於九十四年三月二十四日先以電子郵件向法務部調查局南部機動組（下稱南機組）檢舉甲○○涉犯本件圖利罪嫌，嗣南機組於九十四年四月八日聯繫丙○○是否願意配合製作檢舉筆錄，當時丙○○則表示尚在屏南中心任職，故拒絕製作筆錄，亦未提供相關資料予南機組參考，嗣於九十四年十二月二十二日始提出個人自白委屈書向經濟部工業局檢舉等情，有南機組及經濟部工業局之函文暨該自白委屈書在卷可查（見第一審卷第二五五至二五九、二六一至二六三頁）。而依該自白委屈書所載，丙○○似因與甲○○不合，甲○○於九十三年起每次均舉報丙○○為不適任人員，九十三年之考績並將其評列為丙等，九十四年又有跡象顯示亦將丙○○之考績評為丙等，其乃憤而提出本案之檢舉。綜觀丙○○檢舉本案之緣由，是否如原判決所載之「勇於檢舉而使本案真相大白」，尚待商榷。另依丙○○於第一審審理時所供：九十二年八月五日、六日、七日在監工日報表上，填寫佳琦企業行種植一千七百株、一千八百十五株、一千六百零五株等數目，是伊自己決定的，目的係要湊足五千一百二十這個數量，甲○○事先並沒有指示伊要在那三天湊足五千一百二十，因為結案一定要湊成五千一百二十，這是出於配合甲○○，甲○○有以考績給伊壓力，但甲○○就監工日報表部分，從頭到尾都沒有指示伊應如何處理等語（見第一審卷第
二０二頁反面、第二０三頁），是其於本案之所有作為，是否均如原判決所稱「迫於無奈而配合行事，其可責性較低」，亦非無疑。原判決此部分說明與卷內資料不盡相符，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（見原判決書第十六頁倒數第十行起至第十九頁第三行），基於審判不可分原則，亦併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 三 日
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