偽造文書等罪
最高法院(刑事),台上字,99年度,561號
TPSM,99,台上,561,20100128

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第五六一號
上　訴　人
即 自訴 人　順風營造有限公司
法定代理人　曾順德
代　理　人　簡燦賢律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○原名田茂睿.
選任辯護人　蕭芳芳律師
　　　　　　李泰宏律師
上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國九十五年九月十二日第二審判決（九十五年度上訴
字第一一六號，自訴案號：台灣台東地方法院九十三年度自字第
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
順風營造有限公司之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（被告上訴）部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○因承攬上訴人即自訴人順風營造有限公司向台東縣政府承攬「台東市富岡漁港近程改善工程」之大部分工程，自訴人為方便被告直接向台東縣政府聯繫，遂向台東縣政府陳報被告為工地主任，並將自訴人所有之公司章、負責人印章各一顆（下稱公司大小章）交付被告，並言明所交付之印章用途僅能蓋用於本件工程所應按施工進度填報之工程日報表及代為請領工程款，不得作為其他用途。詎被告竟利用其持有自訴人公司大小章之機會，未得自訴人之同意，而基於概括之犯意，在其施工之工地，冒用自訴人名義，盜蓋自訴人公司大小章，分別於民國九十年一月三十日與蔡振利、王燈源、單連孝，同年二月五日與慶宇重機工程行（負責人蔡林淑霞）、同年二月十九日與勁鋒壓送有限公司（負責人王麗珠）等人簽立「工程承攬合約書」。於九十年二月二十三日與志上興業有限公司簽立「訂購合約書」，購買抗裂纖維。並於九十年三月一日在翌發工程股份有限公司向億堡企業有限公司購買水泥之「買賣契約書」上，盜蓋自訴人公司大小章為連帶保證人。另被告向自訴人承攬上開工程後，因財務困難，無力購買施工機具，雙方遂協議由自訴人購買小松牌ＰＣ七一０挖土機等九項作業機具（其中小松牌ＰＣ七一０挖土機為雙方共有），交付被告於本件工程使用。被告竟將下列機具，變更業務上之持有為所有之意思，或出租、或承攬工程，或於滅失後請領保險金，或於自訴人催告後仍拒不返還：⒈小松牌ＰＣ七一０挖土機及大豪三號工作船，未經自訴人同意



，擅自出租予展華機械工程股份有限公司，分別得款一百八十萬元（新台幣，下同）及一百六十萬元。⒉擅自使用自訴人所有之沉箱推進器，承攬彥韋營造工程股份有限公司之沉箱推進工程，得款六十萬元。⒊在大豪二號平台船因風浪因素沉沒後，未告知自訴人情形下，領取保險金一百二十萬元後侵占入己。⒋抽水機一台、空壓機一台、馬達泵浦一台，經自訴人催告後，迄今仍未返還等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，比較新舊法後，改判論處被告連續行使偽造私文書，足以生損害於他人；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑，固非無見。
惟按：㈠刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出其證明之方法。此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。至於被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件被告否認有自訴人所指之偽造文書犯行，辯稱係向自訴人借牌承包前述工程，並支付總工程款百分之九‧五之借牌費予自訴人，經自訴人交付公司大小章，受有概括授權，得於該項工程與其他下包簽約時蓋用公司大小章等情。查自訴人指訴本件工程係分包予被告，惟為方便被告向台東縣政府聯繫，遂向台東縣政府陳報被告為工地主任，並將自訴人所有公司大小章交付被告，言明用途僅能加蓋於本件工程所應按施工進度填報之工程日報表及代為請領工程款，並特別聲明不得作為其他用途（如與他人訂立合約等）云云。惟本件工程茍係自訴人承作，自應以自己之計算，對於工程之進度及工程款之請領有所管控，始符常情，何以竟將該等事務委由所稱僅屬「分包」之被告負責？已滋疑義。且公司大小章，為公司及其負責人資格之重要證明，自訴人將公司大小章長時間交付被告使用，已與一般將印章交付他人委託辦理特定事項之情形有別。如確有用途限制之特別聲明，自應由自訴人舉證加以證明。乃原判決竟以雙方對此未訂有書面契約，且所舉之證人均無法證明自訴人交付公司大小章授權使用之範圍，縱被告所辯與自訴人為借牌關係屬實，亦無從推論被告確有獲自訴人授權與他人訂約之事實云云（見原判決第五頁）。無異將自訴人應負之實質舉證責任，轉由被告承擔，適用法則自有不當。㈡第一審向台東縣政府調取本件工程投開標資料，復命被告當庭書寫「壹億玖仟貳佰萬」，與以自訴人名義向台東縣政府投標時標單上總價記載之「壹億玖仟貳佰萬」字跡核對結果，其筆順、轉折、神韻均甚神似（見第一審判決第六頁）。另自訴人公司主要負責人林三星亦自陳總標金有可能是被告寫的等語（見第一審卷二第七六頁）。則標單為被告所填寫，似可認定。而一般營造公司



參與公共工程投標，因最後投標總金額，攸關能否得標，且為防止其他競爭者探知，應屬機密。如非被告所辯借牌承包之情形，何以自訴人會將總金額交由其所稱僅屬其分包包商之被告填寫？尚非無疑。實情究竟如何？攸關本件工程究係「借牌」或「分包」之認定，以及被告就本件工程有關之事項，以自訴人名義與其他承包或材料廠商簽訂契約，是否屬於概括授權範圍之認定？自應明白調查審認，並於理由內予以說明，始足為論斷事實之基礎。原判決未遑詳察，遽為前述認定，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。被告上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回。本案關於侵占部分，固屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件，原判決雖認與偽造文書部分，犯意各別，予以分論併罰。但查上開侵占與偽造文書部分之原因事實，均係因前述「台東市富岡漁港近程改善工程」而發生，其犯罪之成立與否，亦與該工程究係由被告向自訴人借牌承包，抑或由自訴人承攬後再將部分工程分包予被告，以及自訴人將公司大小章交付被告，其授權範圍如何，至有關係，如均成立犯罪，兩罪間應有方法結果之牽連關係，屬修正前刑法之牽連犯，為裁判上一罪。偽造文書部分既應發回，基於審判不可分原則，侵占罪部分，自應併予發回。二、上訴駁回（自訴人上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。自訴人上訴意旨，徒以原判決就偽造文書部分量處有期徒刑二年，難免輕縱云云，對於原審量刑職權之行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日




最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二 日
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