最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五五六號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蔡易餘律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更
㈢字第三八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度
偵字第五四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○、乙○○、丙○○分別有其事實欄所載公務員登載不實公文書及圖利等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論甲○、乙○○以依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪；甲○處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年；乙○○則依民國八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑二年，褫奪公權二年，並諭知緩刑五年。另論丙○○以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾二罪，每罪均依修正後刑法第三十一條第一項但書規定減刑，而各量處有期徒刑九月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例每罪遞減為有期徒刑四月又十五日，並定其應執行之刑為有期徒刑八月。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等之辯解何以均不足以採信，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○上訴意旨略以：商人追求利潤，本屬天經地義，如屬合法利益，殊無刑責可言；卷內證據資料均不能證明伊知悉丙○○所安排得標之商家有利潤過高情形，能否據以認定伊主觀上具有圖利丙○○之犯意？若伊欠缺此一犯意，自不構成圖利罪名。原判決並未說明憑何認定伊有圖利丙○○之意思，遽論以公務員圖利罪，自有不當。又本件採購案之比價紀錄表
均係乙○○所製作，雖均呈送伊核章，但伊識字不多，並無看公文之能力，能否分辨比價紀錄表內容登載不實，不無疑問，原審對此未予調查，遽行判決，亦有未合。再伊並無圖利及登載不實事項於公文書之犯意，原判決未詳查實情，遽論以公務員登載不實公文書及公務員圖利罪，誠屬冤枉云云。乙○○上訴意旨略以：葉金獅將丙○○所交付之估價單交予伊後，伊有向總務主任翁進德請示，因甲○指示應依葉金獅所提供廠商名單辦理比價程序，伊乃聽命辦理。伊與甲○、葉金獅及丙○○等人均無任何關係，自無與甲○等人共同圖利丙○○之必要，原判決未查明伊與甲○、葉金獅有何共同犯意之聯絡，僅因伊製作不實之比價紀錄表，遽認伊有共同圖利丙○○之犯行，自有不當。又伊遵照上級長官指示辦理本件招標案件而被訴圖利罪嫌，惟伊本身並無圖利犯意，亦未獲得任何不法利益，縱因登載不實比價紀錄表之行為失當，充其量亦僅屬圖利罪之幫助犯，不能遽依該罪之共同正犯論擬云云。丙○○上訴意旨略以：本件採購案之比價紀錄表係證人蔡庚秋（時任嘉義縣議會代理總務主任）於審核採購案文件時指示乙○○製作，當時伊並不在場，亦未參與意見，如何能與乙○○等人共同謀議在比價紀錄表上為不實之登載？原判決對於伊究竟於何時、何地與甲○等人就該等比價紀錄表之製作具有共同犯意之聯絡，並未加以說明，自有不當。又伊經歷本案已知警惕，並無再犯之虞，且伊必須照顧子女及殘疾之父母，若入監服刑，家庭將陷困境，原判決未諭知緩刑，亦有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其如何認定甲○（時任嘉義縣議會副議長，代理議長）與其妻弟葉金獅（時任嘉義縣議會總務組工友，由原審另行審理）因與丙○○認識，而私下同意將嘉義縣議會「購置不銹鋼二重保溫杯、原木萬年曆計算機筆座」、「嘉義縣議會徽章」、「瓷器碗組餐組」、「致贈第十三屆議員紀念戒指」等四件採購案，均交由丙○○以其所經營之「人間道禮品社」，及其所借用之「順發工業社」、「旭源磁器股份有限公司」名義承攬，並囑乙○○（時任嘉義縣議會總務組雇員）配合共同以登載不實事項於比價紀錄表之不法手段，使丙○○承攬上述採購案，因而使丙○○分別獲得新台幣（下同）十四萬五千元、十四萬元、五十萬元及四十萬二千八百三十元，合計一百十八萬七千八百三十元之不法利益，已詳敘其憑據。且原判決復說明：政府機關採購案之所以應依行為時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。甲○、乙○○與葉金獅明知該議會辦理本件採購案應依上開條例
規定通知三家殷實廠商到場比價，卻私下通知丙○○以其所經營之特定商號及其所借牌之二家陪標廠商，利用虛偽比價之不法手段，使丙○○未經實際競標程序而獲得承攬上述採購案。而乙○○為承辦採購之人員，理應依法翔實辦理比價，卻配合甲○及代理總務主任蔡庚秋之指示，將不實比價事項登載於其職務上所製作之比價紀錄表上，使上開採購案徒具比價之形式，卻無競價之實質，顯係將上述採購案均內定由丙○○獨攬，而與圍標無異；因認甲○、乙○○、葉金獅及丙○○係共同以登載不實公文書之方法而遂行其等圖謀丙○○不法利益之目的，乃論甲○、乙○○以牽連犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，及八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而從一重之圖利罪處斷；至丙○○雖不具有公務員身分，但其與具有公務員身分之甲○、乙○○、葉金獅共犯前揭公務員登載不實公文書罪，仍應依刑法第三十一條第一項規定論以該罪之共同正犯，並依同條項但書規定減輕其刑。又以丙○○本身即係被圖利之對象，與甲○、乙○○等人就圖利部分具有對向關係，因認其不構成圖利罪，而就其被訴圖利罪嫌部分不另為無罪之諭知，經核於法並無不合。又丙○○既係以不法手段承攬上述採購案，其因此所獲致之利潤，即難謂係合法或正當之利潤，縱該利潤並未較依合法比價程序取得承攬採購案之利潤為高，亦不影響其不法利益之本質。而甲○於案發當時為嘉義縣議會副議長，並代理議長職務，其歷經多次選舉而獲得前揭職務，應具有豐富社會經驗及法律常識，豈能託詞識字不多或無批閱公文之能力，而諉稱不知情？甲○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒執其在原審之辯解，謂其並無圖謀丙○○不法利益及登載不實公文書之犯意云云，自非適法之第三審上訴理由。又依所屬上級公務員命令之職務上行為，固屬不罰，但明知命令違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項定有明文。且公務員對其職務上所掌之公文書均應翔實製作，不得故意為虛偽不實之登載，否則即屬犯罪之行為，亦為一般人週知之常識。本件四次採購案既均未經實際比價，縱上級長官甲○或蔡庚秋指示乙○○製作內容不實之比價紀錄表，仍屬違法之命令；乃乙○○明知命令違法，卻仍配合執行，依上規定，自難免責。惟原判決已審酌其當時處境與上級長官壓力，認其犯情可憫，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，復以其於偵查中已自白犯行，再依同條例第八條第二項規定遞減其刑，並宣告緩刑。而乙○○既製作不實比價紀錄表以圖利丙○○，顯已參與本件犯罪構成要件之實行，不論其基於幫助他人犯罪或自己犯罪之意思，均應成立共同正犯，而無論以幫助犯之餘地。乙○○上訴意旨猶執陳詞，謂伊係遵照上級長官之指示辦理本件採購案，並無圖利犯意，所為應僅屬圖利罪之幫助犯云
云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再乙○○製作採購案之比價紀錄表時，丙○○雖不在場，但共同正犯相互間，若有共同實行犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。丙○○雖未直接與乙○○或蔡庚秋接洽，但其事先與甲○、葉金獅私下謀議承攬本件採購案，並將擬參與虛偽比價之陪標廠商估價單交予葉金獅，再由葉金獅交予乙○○據以登載本件不實比價紀錄表，以達其等利用虛偽比價程序而取得承攬採購案之犯罪目的，可見丙○○與乙○○、葉金獅、甲○等人之間，除具有共同實行犯罪之意思外，並已參與分擔犯罪行為之一部，則原判決論以公務員登載不實公文書罪之共同正犯，於法並無不合。丙○○上訴意旨謂其不成立該罪之共同正犯，亦無可取。再宣告緩刑與否，事實審法院本有自由裁量之權，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。丙○○上訴意旨謂其須照顧子女及父母而指摘原判決未宣告緩刑云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及彼等有無圖利或公務員登載不實公文書犯行之單純事實，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 一 日
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