最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因侵害墳墓案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十六年十一月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第
二七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字
第二三四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人盜取殮物所使用之口罩、土剷、鑿子、鋸子等物，於警員逮捕上訴人時，均未持有，另棉質白手套九包及拜拜用金紙七包等物，性質上顯非凶器或贓物或性質相類之其他物件，故上訴人當時並不符準現行犯之要件，警員逮捕上訴人時，應無準現行犯之適用，原判決認定有誤。且本案業經原審法院認定不符逕行拘提之要件，足證上訴人係遭非法逮捕。㈡張泰誠於民國九十一年十一月八日第二、三次之警詢，均係遭警員不許其睡覺方式刑求，有張泰誠第三次警詢筆錄可證，否則豈有大白天且受警方詢問壓力下稱「很想睡覺」之理？另張泰誠第二次警詢筆錄於當日早上八時四十分開始製作，依筆錄顯示，於製作筆錄之前，警員已帶張泰誠到公墓蒐證完畢，張泰誠仍配合警員為不實之供述，胡亂指認曾盜取陳惟王、黃連燕花、謝魏招治陪葬之殮物，惟陳、黃二墓並未遭破壞，筆錄亦記載該二墳墓雜草已長得很長等語，足見張泰誠警詢之指認不實，該次陳述不具任意性。張泰誠上開二次筆錄，不具較可信之特別情況，無證據能力，原判決採為證據，即有違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人陳春霖、丁效維、張泰誠、謝楓之證言，扣押筆錄，扣押物品目錄表，九十一年十二月一日拍攝之死者謝魏招治墳墓現場照片，跟監日誌等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同發掘墳墓而盜取殮物罪刑（處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何發掘墳墓而盜取殮物之犯行，辯稱：伊是到公墓旁的百姓公廟去看
浮砂求明牌，沒有進去盜墓，不曾拿金飾去典當云云，上訴人之原審選任辯護人辯護意旨另以：張泰誠第二次、第三次警詢筆錄，屬違法逮捕而取供，無證據能力，且張泰誠於警詢中所言係遭刑求及疲勞訊問，非出於自由意志，不具證據能力；證人謝楓、周榮雄、吳良榮之證言，僅能證明其等先人墳墓遭人盜墓之事實，其等均未見聞上訴人盜墓情事，就此部分之證言屬傳聞證據，亦不具證據能力；證人葉松盛於第一審審理中證稱上訴人等均未至其所經營之銀樓點當金飾，其於警詢所言屬傳聞證據，不具證據能力；上訴人為貨車司機，有經濟來源，本案並未查獲盜取之贓物云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人與張泰誠自九十一年十月間某日至同年十一月七日止，以同一方法，在彰化縣員林鎮第三公墓盜取不詳姓名之墓多處，而認上訴人涉有連續發掘墳墓而盜取殮物罪嫌云云，經審理結果認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、證人即同案被告張泰誠於警詢時供承上訴人邀伊一同加入盜墓，由上訴人選定墳墓後，將土鏟、鑿子、鋸子、口罩、手電筒、手套等工具放在墳墓前，以土鏟在墳墓上方之土挖開一個約五、六十公分見方寬之坑，挖到剛好是棺木側面較薄處，再用鑿子鑿開一個洞，因為死者有屍臭，上訴人口戴口罩後，手戴手套並以手電筒照明棺木中，伸手進入棺材內拔取死者所穿戴之金飾戒子等情。原審依據證人即警員陳春霖於第一審審理時證稱有查到金紙及白手套，足以懷疑上訴人有犯罪嫌疑等語，核與卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表確實記載查獲上訴人等時，扣得棉質白手套九包及拜拜用金紙七包等物相符。認本案係因上訴人持有上開物品、露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，係屬準現行犯，故警員依刑事訴訟法第八十八條規定逕行逮捕上訴人，程序並無不合等情。原審所為論斷，核與卷證資料相符，並無上訴意旨㈠所指違誤情形。（二）、原判決依憑證人即為張泰誠製作警詢筆錄之警員丁效維於第一審審理時證稱警詢均依張泰誠之自由意志所述而為記載，製作第一份警詢筆錄時（即九十一年十一月八日二時十分至二十分），張泰誠拒絕夜間詢問要休息，其做完人別詢問後即讓張泰誠休息；第二份警詢筆錄（即同日八時四十分至十一時二十分）是張泰誠帶警方去墓地查證回來後才製作的；其沒有去現場，其都是根據張泰誠所述記載等語。以及證人張泰誠於查獲後之九十一年十一月八日警詢時之供述，認張泰誠先後三次製作筆錄
時間並非連續不間斷進行，第一次警詢筆錄係因張泰誠拒絕夜間詢問而告終止，後續筆錄之製作係分別於同日八時四十分至十一時二十分及十五時十分至十五時三十分時段進行之，並未於夜間及中午行之，亦與證人丁效維及陳春霖證稱有讓張泰誠休息等情相符，難認張泰誠有遭疲勞詢問之情事。張泰誠在他字第二一二二號卷第四八頁所附上位部分照片中所示現場情狀，張泰誠當時係呈現抽菸狀態，以當時在第三公墓進行查證之情況而言，一名員警在場拍照蒐證，一名員警在場攝影蒐證，證人陳春霖持筆紙記錄蒐證，張泰誠尚能於警方蒐證過程中在亡者謝魏招治墳墓前自如抽菸，難認其自由意志有何遭到限制或剝奪之情狀。證人即製作張泰誠後續警詢筆錄之員警丁效維當時並未陪同到場蒐證，對於蒐證之過程及相關細節應不知情，張泰誠之後續警詢筆錄亦非由前去現場蒐證之員警所製作，其筆錄之製作係由未前往蒐證現場之第三人行之，製作過程當具有相當客觀之憑信性。上訴人於同日警詢時即否認犯行，未供承任何犯罪情狀，在上揭製作筆錄流程中，證人丁效維實無從預知張泰誠欲供之內容為何等情，足認張泰誠於警詢中之自白確非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為自白，自應有證據能力，張泰誠所辯其於警詢中之自白不具證據能力一節，無足採信。又張泰誠於原審審理時，業已遷出國外，現住居所不明，因所在不明而無法傳喚，原判決就其於警詢中之證述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者情形，而具有證據能力乙節，亦於理由內詳細說明，並無上訴意旨㈡所指採證違法之情形。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
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