最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
己○○
上列二人共同
選 任辯護 人 阮文泉律師
被 告 甲○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住同上縣彌陀鄉○○路14巷5號
乙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住同上鄉○○路50號
丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○街767號
居台灣省高雄縣彌陀鄉○○路14巷1弄2
號
送達處所 高雄市三民區○○○路366
號9樓
戊○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省高雄縣彌陀鄉○○路20號
居同上鄉○○路○段46號
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十八年八月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈢
字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵
字第一二三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判諭知彼等均無罪，固非無見。惟查：原判決理由謂依據高雄縣彌陀鄉公所於民國九十八年七月八日以彌鄉建字第０九八０００七八四０號函檢送原審之申請核發「接水、接電證明書」相關資料及彙總表所載，六十五年至八十三年間，民眾聲請核發「接水、接電證明書」共有一千六百三十二件，核准者有一千四百六十五件，不准者有一百六十七件，
核准者約占百分之九十，不准者約占百分之十。但該所於上開期間內，究竟有無申辦案件非屬「彌陀都市計畫公告實施以前即六十四年四月一日（不包括一日）以前、內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前即六十六年一月十九日（不包括十九日）以前建築完成之合法建築物」，而仍予核發接水、接電證明書之情形，其件數多少？經檢視該所檢送之上開文件所載准否之原因，其中不准之原因，大多係「戶籍謄本不符」、「屬違章建築」、「資料不齊全」、「申請位置不符」、「未載地段及地號」、「違反建築法規」、「該建築物有抵觸公路計畫用地」、「與國防部要塞管制政策規定不合」，均無因房屋是在六十四年四月一日、或六十六年一月十九日（以後）所興建，而被不准核發「接水、接電證明」，且因檢送之文件中並未檢附照片，故無從自該資料中判斷建築物是否為新建？但依常情，如為舊建築，應早就有水電可供使用，何須再申請「接水、接電證明」？可見該所自六十五年以來，全面通融而准以核發「接水、接電證明」予新建之房屋，乃該所行之多年之行政慣例無訛。雖上開申請資料中，申請人劉通報於七十三年六月十六日、申請人張武榮於七十四年八月一日、申請人張乾隆於七十五年七月十四日之證明申請書，依分層負責先由承辦人員學習技士方永發分別簽註「擬依據七十三年六月十六日台水七岡服字第七九０號證明該房屋為六十五年一月一日以前完成核發證明書」、「擬請附六十四年四月一日以前完納稅捐證明後再提出申請」、「依據戶籍謄本記載日期，該房屋為禁建前舊有房屋，准予核發」；又申請人蔡新吉於七十一年八月十六日、申請人孫謝金枝於七十二年七月十八日申請時，丁○○承辦該案件時亦分別簽具「擬經查屬實，是否核發證明，請裁示」，但觀之上開申請案，均是核准申請之批示，而非不准之理由，益徵並無以該建築物係新建為由，非屬六十四年四月一日或六十六年一月十九日以前舊有房屋為駁回申請之理由甚明；何況上開方永發之簽註係依據七十三年六月十六日台水七岡服字第七九０號函，與本件所適用之函令台灣省政府六十六年三月二十二日府建四字第八二三三號函及高雄縣政府六十六年四月十九日府建都字第二七九八二號函無涉。至人民申請核發接水接電證明書，究竟應準備何資料，承辦之公務員始得核發？依據高雄縣政府八十五年九月二日八五府建管字第一六四七七三號函說明所示，人民僅需準備：⑴房屋謄本、建築執照或建物登記證明。⑵戶口遷入證明。⑶完納稅捐證明。⑷繳納自來水費或電費收據。⑸門牌編訂證明。五項文件中之一提出申請，鄉公所即可核發證明，以資便民利民。由上開函文可知，行政機關長期就人民申請水電證明之案件審核，實際上並未受台灣省政府六十六年三月二十二日府建四字第八二三三號函及高雄縣政府六十六年四月
十九日府建都字第二七九八二號函之拘束。故甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等辯稱核發本案系爭證明書，係為便民循例辦理，並未獨厚戊○○，非故意違法核發，尚非完全無據（見原判決第十一至十三頁）。然彌陀鄉公所於六十五年至八十三年間，對於民眾申請核發「接水、接電證明書」未核准原因，有六十六年度收文文號為六五二六之「提出有關興建完成日期證明」、收文文號為六三四四之「檢附該建物於六十二年十二月二十四日前，興建完成之證明（繳納房屋稅證明、戶籍遷入證明）」、七十三年度收文文號為三六０一之「檢附六十四年四月一日以前之合法房屋證明」、收文文號為三二八一之「欠完納稅捐證明或自來水費證明」、收文文號為七二二六之「檢附在都市計畫禁建前……合法證明」、收文文號為四六二七之「檢附民國六十四年四月一日以前之完納稅捐證明」、收文文號為四五六０之「檢附民國六十四年四月一日以前之房屋稅稽證明」、收文文號為四四五一之「檢附證明後再提出申請」、七十五年度收文文號為一００五九之「檢附六十四年四月一日以前之完納稅捐證明」、收文文號為一００七九之「檢附六十六年一月十九日以前之完納稅捐證明」、收文文號為一００六０之「檢附六十六年一月十九日以前之完納稅捐證明」，有該所上開接水、接電證明書相關資料影本在卷可稽。乃原判決竟謂該所檢送之申請核發「接水、接電證明書」相關資料及彙總表所載准否之原因，其中不准之原因，大多以「戶籍謄本不符」、「屬違章建築」、「資料不齊全」、「申請位置不符」、「未載地段及地號」、「違反建築法規」、「該建築物有抵觸公路計畫用地」、「與國防部要塞管制政策規定不合」，均無因房屋是在六十四年四月一日、或六十六年一月十九日（以後）所興建，而被不准核發「接水、接電證明書」，……可見該所自六十五年以來，全面通融而准以核發「接水、接電證明」予新建之房屋，乃該所行之多年之行政慣例無訛（見原判決第十一、十二頁），顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。究竟甲○○、乙○○、丙○○、丁○○核發接水、接電證明書，是否係為便民循例辦理，關係彼等有無公務員登載不實犯行之認定，原審仍有調查審認之必要。上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分仍有撤銷發回之原因。至其四人其餘諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
貳、駁回部分：
一、己○○被訴公務員登載不實及對主管事務圖利罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：㈠、原審未對高雄縣政府九十四年十一月十八日府建管字第０九四０二一二七九六號函，涵義不明之處再予函詢，逕認定被告己○○在審查建造執照之申請案時，無法跳脫土地登記簿謄本之外，自行認定土地「實質所有人」，故己○○依據高雄縣政府九十三年九月二十七日府建管字第０九三０一九０六八一號函、九十四年十一月十八日府建管字第０九四０二一二七九六號函等及民法第七百五十八條、土地法第四十三條、已廢止之台灣省建築管理規則第十一條等法規，尚難審查申請案件是否借用他人名義，且無法源亦無庸審查申請案件是否借用他人名義申請。故己○○依法為建造執照及使用執照之審核，並無偽造文書之故意及犯行一節，自嫌速斷。㈡、原審未依最高法院發回意旨調查，逕行認定彌陀鄉○○村○○路○段二之三十七號等農舍，於申請合併農地農舍使用執照前，即已出售予劉林錦雀等人，買賣價格早經確定，被告戊○○如何能獲取該新台幣九百五十萬元之財產利益？故己○○之行為，並無使戊○○因而獲得利益可言等情。有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云。惟查原判決撤銷第一審關於己○○部分不當之判決，改判諭知其無罪，已詳敘所憑之理由。並對己○○依上開函令及法規，尚難審查申請之案件是否借用他人名義，且無法源亦無庸審查申請之案件是否借用他人名義申請；上開農舍於戊○○申請合併農地農舍使用執照前，即已出售予劉林錦雀等人，己○○核發該等執照，如何未使戊○○獲得利益，均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、己○○被訴犯違背職務收取賄賂罪、戊○○被訴交付賄賂罪部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官對己○○被訴犯違背職務收取賄賂罪、戊○○被訴交付賄賂罪部分，不服原審判決，於九十八年八月二十七日提起上訴，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。三、戊○○使公務員登載不實部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。戊○○使公務員登載不實（刑法第二百十四條）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。叁、檢察官起訴戊○○持公務員乙○○等人登載不實之文書行使，犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪部分，未經原審判決，於更審應補為判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十一 日
Ｅ