最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 成介之 律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年九月二十五日、九十八年四月二十九日第二審判決（九
十七年度上訴字第三五五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署九十四年度偵字第七五二五號、第一０五四四號、第一五九
九三號、第一九六九三號、九十四年度偵緝字第一九三一號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人甲○○、乙○○常業詐欺）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○明知馬來西亞籍、自稱「阿吝（ALIN）」之成年男子以包裹郵件寄送、交付之信用卡均屬偽造，仍與「阿吝」基於共同連續行使偽造之信用卡、偽造之簽帳單等私文書之概括犯意聯絡，以及反覆向商家詐取財物恃以維生之常業詐欺犯意聯絡，自民國九十三年六月以前之某日起，以每張新台幣（下同）一萬元之代價購入偽造之信用卡，繼之在各該偽造之信用卡背面持卡人簽名欄偽造他人署名，而偽造完成不實之信用卡，並從九十三年六月間起，交由有共同犯意聯絡之不詳姓名成年人，在台北縣市區域內，隨意選定特約商店，持偽造之信用卡，購買單價高或較易銷贓之名牌服飾、皮件等物品，結帳時則持該等偽造之信用卡交予各特約商店結帳人員而行使之，並佯為真正持卡人簽帳消費，在信用卡簽帳單（一式兩聯，一式為特約商店存根聯、一式為持卡人存根聯）之特約商店存根聯持卡人簽名欄偽簽他人署名，以為「持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行」用意之證明，再將該簽帳單持交特約商店而行使之，使該等特約商店結帳人員陷於錯誤，誤認係真正持卡人持該信用卡刷卡購物，而交付渠等選購之物品及簽帳單持卡人收執聯（依現行交易流程持卡人毋庸在持卡人收執聯上簽名，其上亦無複寫之簽名），以此方式詐得所購物品，並使各該發卡銀行，因誤信係真正持卡人消費，而代墊各該消費款予各特約商店（所行使之偽造信用卡卡號、盜刷時間、特約商店、盜刷金額、偽簽署名及在場共犯等行為樣態，均詳如原判決附表一之㈠所示），皆足以生損害於各特
約商店、被偽造署名人、被偽造信用卡卡號之原持卡人、發卡銀行之權益及信用卡之交易安全。而詐欺得手後，甲○○再以低價將詐得之商品出售予他人，恃此不法取財手段謀生，賴以為常業。甲○○於九十三年十一月間起，復承前行使偽造之信用卡、偽造之簽帳單等私文書之概括犯意，以及反覆向商家詐取財物恃以維生之常業詐欺犯意，計劃以偽造之信用卡交由車手盜刷詐取財物再銷贓得利之模式，賺取所需，先以二十萬元之代價向有共同犯意聯絡之「阿吝」購置用以偽造信用卡之印錄機、打凸字機、螞蟻機、讀卡燒錄機、燙金機等機器（如原判決附表三所示），再以每筆一萬元之代價向「阿吝」購得信用卡內碼資料（即儲存於信用卡背面磁條內之資料，內含信用卡卡號、有效期間、卡片密碼等資料）、外碼資料（即卡號、持卡人英文姓名等資料）及以每張四百元之代價向「阿吝」購得俗稱「白卡」（指已印妥卡別及銀行名稱於偽卡卡面，惟尚未將卡號及內碼燒錄於該卡卡背面電磁條碼內之空白信用卡）之信用卡半成品共二百餘張，在不詳地點，使用上開機器自行輸入內碼（以燒錄方式為之）並打上凸字（信用卡上之卡號、持卡人英文姓名、有效月年等資料），製造成國外信用卡卡面而可供行使之偽造信用卡成品後（如原判決附表一之㈡、㈢所示之偽造信用卡），陸續召募與其同具行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，暨常業詐欺犯意聯絡之人，共組成偽造信用卡盜刷之常業詐欺集團，持以盜刷使用。甲○○承前開意圖供行使之用而偽造信用卡之概括犯意，與同具有犯意聯絡之林冠宏（業經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確定），自九十四年三月間起，由林冠宏先向真實年籍姓名不詳綽號「阿生」之成年男子，以每筆一千五百元之價格購得因推算、盜錄而來之信用卡內碼、外碼資料（俗稱「網料」、「排料」）後，再以每筆二千元之代價，以傳真或電子郵件之方式，由甲○○接收傳真或自行至「paipai7878@yahoo.com.hk 」電子郵件信箱輸入所約定之密碼後下載，共計四次約一百筆，轉售予甲○○，林冠宏復於同年四月二十一日向該綽號「阿生」之人，購得偽造之信用卡半成品共三百張，再以每張四百元之代價，陸續轉售予甲○○，而由甲○○以同上方式自行偽造信用卡使用。甲○○於九十六年十一月間起，以上開方式自行偽造完成偽造之信用卡後，基於共同意圖為自己不法所有而以犯詐欺為常業之犯意，以及共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，陸續招募同具有上開犯意聯絡之上訴人乙○○（於九十三年十二月加入）、江鴻志（於九十四年一月中旬開始加入，業經原審法院另案判處有期徒刑二年確定）、李銘嵐（於九十三年十一月間開始加入，業經台灣台北地方法院判處有期徒刑二年六月，並由原審法院另案駁回上訴確定）等
人，組成偽造及行使偽造信用卡之盜刷詐欺集團，由甲○○負責提供偽造信用卡及統籌該集團之運作，自行或指派乙○○、江鴻志、李銘嵐擔任車頭（即駕車並指揮車手盜刷之人）或兼車手（即實際盜刷之人），另招募莊必勝（於九十四年四月十二日開始加入，業經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年三月確定）、王郁堂（於九十四年四月一日起加入，業經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，緩刑四年確定）、吳子明等人為車手，於每次犯案前均由甲○○事先將當日盜刷所需之偽造信用卡交予該集團之車手，或單獨一人，或數人結伴駕駛車輛至台北縣市區域內各大百貨公司、精品店、電器行等隨意選定之特約商店，持偽造之信用卡購買單價高或較易銷贓之名牌服飾、皮件或3C產品等商品，其中乙○○、江鴻志、李銘嵐等人於收到甲○○交付之偽造信用卡時，因部分偽造之信用卡背面尚無持卡人簽名而無法供交易使用，乙○○等人乃在部分偽造之信用卡背面持卡人簽名欄偽造如原判決附表二之㈡所示之署名。嗣由乙○○、江鴻志、李銘嵐等人共同持各該偽造之信用卡前往購物，於結帳時將該等偽造之信用卡交予各特約商店結帳人員而行使之，並佯為真正持卡人簽帳消費，在信用卡簽帳單（一式兩聯，一式為特約商店存根聯、一式為持卡人存根聯）之特約商店存根聯持卡人簽名欄上偽簽如（原判決）附表二之㈠所示之署名，以為「持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行」用意之證明，再將該簽帳單持交特約商店而行使之，使該等特約商店結帳人員陷於錯誤，誤認係真正持卡人持該信用卡刷卡購物，而交付渠等選購之商品及簽帳單持卡人收執聯，以此方式詐得所購物品，並使各發卡銀行因而誤信係真正持卡人消費，而代墊各該消費款項予各該特約商店（所行使之偽造信用卡卡號、盜刷時間、特約商店、盜刷金額，均詳如（原判決）附表一之㈡、㈢所示），均足以生損害於各特約商店、被偽造署名人、被偽造信用卡卡號之原持卡人、發卡銀行之權益及信用卡之交易安全。得手後，乙○○、江鴻志、李銘嵐等人即依指示將贓物交給甲○○，再由甲○○以相當於市價一半之金額出售予他人變現後拆帳，擔任「車頭」兼「車手」之乙○○、江鴻志、李銘嵐各可分得其當日盜刷財物售價百分之三十作為報酬，其餘獲利則由甲○○取得，甲○○、乙○○等人均恃此不法取財手段謀生，賴以為常業之意。黃湘綾（經原審判處有期徒刑一年一月，減為有期徒刑六月又十五日，緩刑三年確定）於九十四年二月間擔任設於台北一０一購物中心MISSONI 專櫃之專櫃小姐，明知甲○○等人持至其店內消費之信用卡均屬偽造，竟同意加入該常業詐欺集團，而共同基於常業詐欺犯意聯絡、行使偽造信用卡及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由甲○○指
派李銘嵐、江鴻志、乙○○等人，於九十四年二月二十六日持偽造之信用卡前往上開專櫃以相同方式盜刷偽造之信用卡（如原判決附表一之㈡編號四九、五十、七四、八五、八六），並交付商品予江鴻志、李銘嵐、乙○○等人，事後由甲○○負責出售變現，李銘嵐、江鴻志同樣分得所得款項之三成；江鴻志因而結識專櫃小姐黃湘綾，兩人進而交往，黃湘綾於九十四年三月十五日起轉往台北一０一購物中心之AQUASCUTUM專櫃任職，明知江鴻志、李銘嵐、乙○○等人持以刷卡購物之信用卡，均係偽造之信用卡，猶承前開常業詐欺、行使偽造信用卡、行使偽造私文書之犯意聯絡，於九十四年四月五日聯絡渠等至其工作之專櫃消費，並配合將偽造之信用卡在簽帳端末機過卡，於取得授權碼後印錄載有卡號、銷售日期、消費金額等資料之簽帳單（一式二聯，包括持卡人存根聯及特約商店存根聯），由江鴻志、李銘嵐、乙○○各自在簽帳單上持卡人簽名欄內偽簽他人署名而偽造完成屬私文書之簽帳單，以提昇業績，均足以生損害於MISSONI專櫃、AQUASCUTUM 專櫃、被偽造署名人、被偽造信用卡卡號之原持卡人、發卡銀行之權益、信用卡處理中心處理帳款之正確性及信用卡之交易安全。另上訴人丙○○於九十三年十二月間，於其經營之「熱帶魚餐飲店」結識乙○○、江鴻志，乃自九十四年四月間起，與乙○○、江鴻志、甲○○等人基於共同意圖為自己不法所有而以犯詐欺為常業之犯意聯絡，以及共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，協議以分工合作方式，由丙○○前往台北一０一購物中心二樓之AQUASCUTUM專櫃找同具有行使偽造信用卡、行使偽造私文書及常業詐欺犯意聯絡之黃湘綾，挑選欲購買之皮件及服飾，再由江鴻志或乙○○前往該專櫃持用偽造之信用卡交給黃湘綾在簽帳端末機過卡（如原判決附表一之㈡編號七五至七九），於取得授權碼後印錄載有卡號、銷售日期、消費金額等資料之簽帳單（一式二聯，包括持卡人存根聯及特約商店存根聯），由乙○○、江鴻志等人各自在簽帳單上持卡人簽名欄內偽簽他人署名而偽造完成屬私文書之簽帳單，事後江鴻志、乙○○再以市價之二點五折至三折之價格售予丙○○，均足生損害於AQUASCUTUM專櫃、被偽造署名人、被偽造信用卡卡號之原持卡人、發卡銀行之權益、信用卡處理中心處理帳款之正確性及信用卡之交易安全（行使偽造信用卡之卡號、時間、地點、詐得金額等情詳如（原判決）附表一之㈡編號七五至七九），丙○○購入後作為自用或放置在其所經營之「保麗斯美精品店」販賣得利，並恃此為生等情。因將第一審判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。改判分別論處甲○○共同犯常業詐欺（處有期徒刑二年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）等罪刑（與所犯共同偽造造特種文書罪判處之有期徒刑三月，減為有
期徒刑一月又十五日，應執行有期徒刑二年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年）；乙○○共同犯常業詐欺（處有期徒刑一年八月）等罪刑（與所犯共同偽造特種文書罪判處之有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，應執行有期徒刑一年八月；甲○○、乙○○共同偽造特種文書及丙○○故買贓物等部分，均屬不得上訴於第三審之罪，以及丙○○就其常業詐欺部分之上訴並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，皆另從程序上駁回，詳如後述）；固非無見。
惟查：（一）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，並無斟酌之餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，如毒品危害防制條例第十九條第一項是。又關於沒收之諭知，於共同正犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共同正犯各負全部責任之理論，凡應沒收之物，於論處罪刑時，在各共同正犯項下，均應併為沒收之諭知，始屬適法。原判決事實認定及理由說明：「甲○○於九十六年十一月間起，以上開方式自行製造完成偽造信用卡後，基於共同意圖為自己不法所有而以犯詐欺為常業之犯意，以及共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，陸續招募同具有上開犯意聯絡之乙○○…等人，組成偽造信用卡之盜刷詐欺集團，由甲○○負責提供偽造信用卡及統籌該集團之運作，自行或指派乙○○…擔任車頭（即駕車並指揮車手盜刷之人）兼車手（即實際盜刷之人），…於每次犯案前均由甲○○事先將當日欲盜刷所需之偽造信用卡交給該集團之車手等人，或單獨一人，或數人結伴駕駛車輛至台北縣市區域內各大百貨公司、精品店、電器行等隨意選定之特約商店，持偽造信用卡購買單價高或較易銷贓之名牌服飾、皮件或3C產品等物」（見原判決正本第五頁至第六頁）、「乙○○就其加入該盜刷集團後之全部犯行，縱未全程參與，然共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為（亦同負其責）；是乙○○就其於九十三
年十二月加入後之如（原判決）附表一所示之盜刷行為亦應負共同正犯責任」（見原判決正本第十七頁）。如若俱屬無誤，甲○○、乙○○似係於九十三年十二月間起共同犯如原判決附表一所示之常業詐欺犯行，則基於正犯責任共通原則，自應就供渠二人共同犯本罪所用之物，於諭知渠二人罪刑時，在渠二人項下均併為沒收之諭知，始屬適法；原判決就其附表三之㈠㈡所示之物，究係供何人犯何罪所用？或究係何人犯何罪所得之物？俱未明確認定，即於主文內諭知：「甲○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑二年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年，如附表三之㈠所示之物均沒收」、「乙○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑一年八月，如附表三之㈡所示之物均沒收」及理由內說明：「扣案如附表三之㈠、㈡所示之物品，或係甲○○所有，或係乙○○所有，且均係供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，分據甲○○等人供述在卷，依據共犯連帶沒收原則，分別於甲○○、乙○○部分為沒收之諭知」，自有理由不備之違法。又原判決理由欄貳、九、㈠雖已說明：「附表一（指原判決）之㈢所示之信用卡，均係偽造之信用卡，不問屬於被告與否，應依刑法第二百零五條規定宣告沒收。至於偽造信用卡背面持卡人簽名欄內偽造署押，本應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，惟偽造信用卡既已依據刑法第二百零五條沒收，其背面之偽造署押，爰不再重複宣告沒收，特予說明」（見原判決正本第三一頁）。惟其主文內却未於諭知甲○○、乙○○罪刑時，就該附表一之㈢所示之偽造信用卡併為沒收之宣告，亦有理由矛盾之違法。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致；或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄六認定：「甲○○於九十六年十一月間起，以上開方式自行偽造完成信用卡後，基於共同意圖為自己不法所有而以犯詐欺為常業之犯意，以及共同基於行使偽造信用卡、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，陸續招募同具有上開犯意聯絡之乙○○（於九十三年十二月加入）、江鴻志（於九十四年一月中旬開始加入）、李銘嵐（於九十三年十一月間開始加入）等人，組成偽造信用卡之盜刷詐欺集團，由甲○○負責提供偽造信用卡及統籌該集團之運作，自行或指派乙○○、江鴻志、李銘嵐擔任車頭（即駕車並指揮車手盜刷之人）兼車手（即實際盜刷之人），另招募莊必勝（於九十四年四月十二日開始加入）、王郁堂（於九十四年四月一日起加入）、吳子明等人為車手，於每次犯案前均由甲○
○事先將當日欲盜刷所需之偽造信用卡交給該集團之車手等人，或單獨一人，或數人結伴駕駛車輛至台北縣市區域內各大百貨公司、精品店、電器行等隨意選定之特約商店，持偽造信用卡購買單價高或較易銷贓之名牌服飾、皮件或3C產品等物，其中乙○○、江鴻志、李銘嵐等人於收到甲○○交付之偽造信用卡時，因部分偽造之信用卡背面尚無持卡人簽名而無法供交易使用，乙○○等人乃在部分偽造之信用卡背面持卡人簽名欄偽造如（原判決）附表二之㈡所示之署名。嗣由乙○○、江鴻志、李銘嵐等人共同持偽造信用卡前往購物，於結帳時將該等偽造信用卡交予各特約商店結帳人員而行使之，佯為真正持卡人簽帳消費，並在信用卡簽帳單（一式兩聯，一式為特約商店存根聯、一式為持卡人存根聯）之特約商店存根聯持卡人簽名欄上偽簽如（原判決）附表二之㈠所示之署名，以為『持卡人同意依照信用卡使用約定，一經使用或訂購物品均應按所示之全部金額，付款予發卡銀行』用意之證明，再將該簽帳單持交特約商店而行使之，使該等特約商店結帳人員陷於錯誤，誤認係真正持卡人持該信用卡刷卡購物，而交付其等選購之商品及簽帳單持卡人收執聯，以此方式詐得所購物品，並使各發卡銀行因其行使偽造信用卡及簽帳單誤信係真正持卡人消費，而代墊各該消費款項予各特約商店（所行使之偽造信用卡卡號、盜刷時間、特約商店、盜刷金額，均詳如「原判決」附表一之㈡、㈢所示），均足以生損害於各特約商店、被偽造署名人、被偽造信用卡卡號之原持卡人、發卡銀行之權益及信用卡之交易安全」（見原判決正本第五頁至第六頁）。如若無誤，似意指甲○○係自九十六年十一月起實行以上開偽造信用卡盜刷之常業詐欺犯行；此與原判決附表一之㈡所示之九十九筆持偽造信用卡之盜刷紀錄，均發生在九十三年十一月至九十四年四月間，顯相牴觸，自屬理由矛盾。又該判決附表一之㈡所示之盜刷紀錄，其中編號三似與編號十九、八六重複；編號五與編號十八、編號五八與編號八八、編號八三與編號八九似亦有重複之情形，凡此，關係甲○○、乙○○涉犯行使偽造信用卡、行使偽造私文書等犯行之次數認定，自有查證明白之必要。又原判決事實七認定：「黃湘綾於九十四年二月間係設於台北一０一購物中心之MISSONI 專櫃之專櫃小姐，明知甲○○等人至其店內消費所持之信用卡均屬偽造，竟同意加入該常業詐欺集團，而共同基於常業詐欺之犯意聯絡，以及行使偽造信用卡及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由甲○○指派李銘嵐、江鴻志、乙○○等人於九十四年二月二十六日持偽造信用卡前往上開專櫃以相同方式盜刷偽造信用卡（如【原判決】附表一之㈡編號四九、五十、七四、八五、八六）」（見原判決正本第七頁）。如若無誤，似意指甲○○係指派乙○○等人於九十四年二月二十六日持各該偽造之信用卡，
前往黃湘綾任職之台北一０一購物中心MISSONI專櫃盜刷各該偽造之信用卡，而留下該附表一之㈡編號四九、五十、七四、八五、八六所示之刷卡紀錄；惟該附表一之㈡編號五十所示之刷卡紀錄，其中兩筆刷卡日期為九十四年二月二十七日；該附表編號八六所示之刷卡紀錄，其刷卡日期均為九十四年三月十一日，均與上引事實認定相互抵觸，亦屬理由矛盾。（三）原判決理由說明：「又本案查扣偽造信用卡六十一張，經本院（指原審，下同）勘驗結果，其中三十九張外觀並無瑕疵、另十六張外觀有瑕疵（如卡片正面為印有持卡人之姓名、卡片背面磁帶上有烙印數字卡號與有效月年之數字部分重疊），及無法辨識卡號之信用卡六張，共計六十一張，又上開有瑕疵之偽卡部分，其中有四張有刷卡紀錄等情，有本院勘驗筆錄及附表在卷可稽，應認此部分由甲○○自行製造完成及製造雖有瑕疵但可使用之信用卡成品共為四十三張」（見原判決正本第十頁），與原判決事實認定：「甲○○．．．先以二十萬元之代價向有共同犯意聯絡之『阿吝』購置用以偽造信用卡之印錄機、打凸字機、螞蟻機、讀卡燒錄機、燙金機等機器（如原判決附表三所示），再以每筆一萬元之代價向「阿吝」購得信用卡內碼資料（即儲存於信用卡背面磁條內之資料，內含信用卡卡號、有效期間、卡片密碼等資料）、外碼資料（即卡號、持卡人英文姓名等資料）及以每張四百元代價向『阿吝』購得俗稱『白卡』（指已印妥卡別及銀行名稱於偽卡卡面，惟尚未將卡號及內碼燒錄於該卡卡背面電磁條碼內之空白信用卡）之信用卡半成品共二百餘張，在不詳地點，使用上開機器自行輸入內碼（以燒錄方式為之）並打上凸字（信用卡上之卡號、持卡人英文姓名、有效月年等資料），製造成國外信用卡卡面而可供行使之偽造信用卡成品後（如原判決附表一之㈡、㈢所示之偽造信用卡）」，以及附表一之㈢所載（即本案查扣偽造信用卡成品部分共計五十三張），明顯不符；而該附表一之㈢編號四四至編號五三（即卡號：0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、000000000000000、0000000000000000、0000000000000000 ）所示之十張信用卡卡號，又均未載入前揭勘驗紀錄表內（見原審卷第二宗第二六二頁至第二六四頁），則該部分信用卡是否亦屬偽造，仍待調查釐清。以上，或係甲○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○常業詐欺部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決就甲○○、乙○○被訴常業詐欺敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由六、㈠、㈠部分），依審判不可分原則，應併予發回。而本件既經發回，台灣士林地方法院檢察署以九十八年八月六日士檢清紀字第二四０九八號函移
請併案審理之該署九十八年度偵字第八三二九號甲○○偽造文書一案，與本件是否屬同一案件，更審時應併注意及之，附為指明。
二、上訴駁回（即甲○○、乙○○偽造特種文書、丙○○故買贓物）部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、犯刑法第三百四十九條第二項之贓物罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第七款所明定。原判決關於甲○○、乙○○偽造特種文書及丙○○故買贓物等部分，原審係依刑法第二百十二條規定論處甲○○、乙○○罪刑，以及從程序上駁回丙○○就第一審判決關於依刑法第三百四十九條第二項論處其故買贓物罪刑部分之上訴；經查刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件；刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，則屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之罪。此等部分既經第二審判決，依前揭規定，自均不得上訴於第三審法院，上訴人等竟分別就該等部分提起上訴，均為法所不許，該等部分之上訴，俱不合法，皆予駁回。
三、上訴駁回（即丙○○常業詐欺）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以丙○○因常業詐欺等罪案件，不服第一審判決，提起第二審上訴時，並未附具理由，經裁定限期補正，逾期仍未補正，因認其上訴不合法律上程式，予以駁回，從形式上觀察，原判決關於丙○○常業詐欺部分並無違背法令之情形。丙○○上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決從程序上駁回其關於常業詐欺部分之第二審上訴，究竟不適用何種法則或如何適用不當，其上訴意旨徒執：伊不知江鴻志係使用偽造之信用卡購物，伊有正當職業及固定收入，所開設之舶來品店與咖啡店均無刷卡機，一律以現金交易，警方曾全面搜查，所有員工與合夥人均可證明店內並無刷卡機，且伊因罹患胃及十二指腸潰瘍，致憂鬱症復發，為接受治療，所經營之咖啡店已經歇業云云，指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決關於丙○○常業詐欺部分已具備違背法令之形式要件。丙○○就原判決關於其常業詐欺部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十九 日
ｓ