最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四八號
上 訴 人 乙○○即張玉美）.
丙○○即劉亦增）.
共 同
選任辯護人 盧昱成律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡宥祥律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十八年十月十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第
三八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第
四四六○、四六四一號，九十三年度偵字第六一二、六二三號；
追加起訴案號：同署九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○經辦公用工程收取回扣部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他（即丙○○、乙○○利用職務上機會詐取財物部分）上訴駁回。
理 由
發回（即丙○○、乙○○、甲○○經辦公用工程收取回扣）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○（即劉亦增）、乙○○（即張玉美）、甲○○經辦公用工程收取回扣部分之判決，改判論處丙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑；改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄就丙○○、甲○○收受「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」回扣部分，係記載：「甲○○於（民國）九十二年六月十六日驗收（即初驗）前一日，即九十二年六月十五日前往上開工程工地現場察看，向在場之曾明豐表示，伊係隔日之主驗人員，要通過驗收，『老闆』（指丙○○）之意思係要（新台幣，下同）二十萬元，曾明豐瞭解其工程尚有部分缺失，為求能順利通過驗收，當場表示目前無能力給付，頂多能湊十萬元，甲○○則表示回去跟老闆商量。翌日（即九十二年六月十六日）甲○○主驗時因曾明豐所承包上開工程有多處不符契約規定之缺失，乃未通過初驗。隔約二、三日，甲○○將訊息回報丙○○獲同意後即轉知
曾明豐：『老闆（指丙○○）同意交付十萬元即可通過驗收』。九十二年六月二十日左右，曾明豐依約在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予甲○○，甲○○並將該款項轉交予丙○○」（見原判決第五頁第九至二十行），亦即認定甲○○雖於九十二年六月十六日驗收之前一日向曾明豐要求回扣，但初驗當日係因上開工程有諸多與契約不符之施工瑕疵，致未通過驗收，而曾明豐係初驗未過後之同月二十日左右，始交付回扣十萬元予甲○○；然理由中則載稱：「劉亦增、甲○○收受十萬元回扣後，心存忌憚，一方面不予通過甲○○於九十二年六月十六日所為之驗收，另方面退回該十萬元回扣，以免引起鄉代會之注意，已見前述；則被告劉亦增、甲○○既退回該十萬元回扣，自不可能在系爭工程缺失未見改善之情形下甘冒風險，通過甲○○於九十二年六月十六日所為之驗收」（見原判決第二九頁第十七至二二行），亦即又謂甲○○係於九十二年六月十六日初驗前即已收受十萬元回扣，該日初驗未通過係因鄉民代表會對上開工程之施工品質已生關注所致。其就甲○○究於何時收受曾明豐第一次交付之十萬元回扣及上開工程初驗未通過原因等之事實認定與理由論述，前後歧異，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪，必係經辦公用工程之公務員，向承攬施作該工程之廠商，要求按工程價款提取一定比率或扣取其中部分款項，圖為自己不法之所有者，始克成立。原判決認甲○○就夏煥明承攬「九十二年頭屋鄉鄉道路養護工程」，有與非依據法令從事公務之丙○○共同收取五萬元回扣之犯行，係以夏煥明依丙○○指示填寫標單及相關資料後，因已逾十七時三十分之截止投標時間，「丙○○乃指示夏煥明逕將投標文件持往頭屋鄉公所交由知情並負責截標後保管標單之甲○○收受」，為所憑之依據（見原判決第六頁第十六至十九行、第三六頁第十二至二三行）。惟依原判決事實欄之記載，僅稱甲○○於九十二年一月十三日至同年十月三十一日「受僱頭屋鄉公所技佐職務代理人」，並未認定甲○○有經辦「九十二年頭屋鄉鄉道路養護工程」；且理由中或說明「（頭屋）鄉公所負責收受標單之人既為彭淑姈，而非甲○○」、「甲○○平日並無負責保管截標後之標單事宜，業經彭淑姈證述明確」（見原判決第三六頁第十二至十三行及第十六至十七行），或載稱「被告甲○○僅負責保管標單之工作，無代收標單之權限」（見原判決第四三頁第十六至十七行），或謂「甲○○剛好是觀光課技佐職務代理人」、「彭淑姈證稱：平日都是由秘書涂鳳址負責保管標單，唯獨那天秘書說他有事情要先走，標單交給甲○○」云云（見原判決第六三頁第九行、第七五頁第二至三行），亦悉未就甲○○有無經辦上開工程加以論述。則甲○○是否為經辦前揭公用工程之公務員，事實既屬未臻明瞭
，本院自無從就原判決對甲○○、丙○○此部分共同收取回扣適用法律正確與否之判斷。又所謂吸收犯，係指高度行為吸收低度行為，或重行為吸收輕行為而言。貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定，同條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪，則為公務員職務上圖利之概括規定，兩者有別，其間既無高低度或重輕行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。原判決遽論以「被告甲○○逾截標時間收取夏煥明標單，再由被告丙○○收取夏煥明之回扣，其圖利行為為收取回扣行為所吸收，不另論科」（見原判決第五八頁第二三至二五行），其所持法律見解，自欠允洽。㈢、原判決就乙○○、丙○○所辯：陳東燕、溫智維證述聯德營造有限公司參與投標「頭屋鄉○○村○○道災修工程」之動機，相互矛盾一節，雖採溫智維在原審更審前所為其係前去陪標之證述，而謂「本件開標時僅陳東燕及文興土木包工業負責人江貴熙到場」，據以指駁乙○○、丙○○所辯不足憑採（見原判決第十一頁第二三至二七行）。則依上開論述及卷附頭屋鄉公所九十一年三月十三日開標紀錄、開標列席人員簽到單所示，文興土木包工業負責人江貴熙亦參與前開工程之投標，並於開標時在場（見偵字第四四六○號卷㈢第十九頁反面、第二十頁）。惟又就乙○○、丙○○主張江貴熙、江演貴可證陳東燕、溫智維因工程糾紛而挾怨報復，始虛偽陳述渠等收取回扣之辯詞部分，引據江貴熙、江演貴在原審第一次更審中之證言，說明「（江貴熙、江演貴）均係於事後輾轉聽聞所得，並未實際參與或接觸本案工程之投標、施作、驗收等事宜，證人江貴熙、江演貴所述，自難據以認定證人陳東燕、溫智維有因工程糾紛而挾怨報復……張玉美、劉亦增上開所辯顯不足採信」（見原判決第二十頁第十三行至次頁第二行），亦即又謂江貴熙未參與前開工程之投標。其就江貴熙是否參與前開工程投標之論述，前後理由相互歧異，非無矛盾。再者，原判決就乙○○、丙○○指稱：徐桂燕在偵查中與第一審供證陳東燕返還溫智維代墊第二次回扣款之說詞，前後不一部分，雖論敘「證人徐桂燕經手款項頻繁，苟無特別記帳，實難苛求其能回憶一年多前所收取之某款項之用途，證人於偵查中之證述，乃其直覺認還款應係存入銀行，嗣後查證並無此存款紀錄後，再行更正陳述，與常理無違」（見原判決第十九頁末八行至次頁第三行）。然徐桂燕在偵查中經訊以：「你為何能知道領錢時間是在六月二十六日？」時，係證稱：「我平時有作帳，有紀錄錢的出處」等語（見偵字第四四六○號卷二第一一二頁）。如果無訛，徐桂燕平常即有記帳之習慣，原判決遽謂徐桂燕「無特別記帳」，其論斷與卷內證據不符，亦有證據上理由矛盾之違法。㈣、刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第七十一條第一項所明定；故若有依法應
加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。乃原判決理由竟謂「被告甲○○、劉亦增犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪，……其所得之不法利益為五萬元，按貪污治罪條例第十二條第一項規定：『犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑』……爰認其等本案情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑」，續又以「劉亦增、甲○○先後多次收取回扣之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑」（見原判決第五八頁末五行至次頁第七行、第五九頁末四行）。惟貪污治罪條例第四條第一項第三款之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，茍有應加重或減輕其刑之事由，依前揭規定，其法定刑為無期徒刑部分僅得減輕而不得加重，原判決就此部分先依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，再依修正前刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑，顯違刑法第六十五條第一項之規定，自有判決適用法則不當之違法。上訴人等上訴意旨就經辦公用工程收取回扣部分指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人等經辦公用工程收取回扣部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明乙○○、丙○○經辦公用工程收取回扣不另為無罪諭知（即理由欄丁之二、三、四）部分，基於審判不可分，亦應併予發回。駁回（即丙○○、乙○○利用職務上機會詐取財物）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丙○○、乙○○上訴意旨略稱：原判決事實欄記載「乙○○再於九十二年六月十九日利用頭屋鄉公所公庫支票之簽發必須伴隨支出傳票經相關主管核章過程之機會，將票載發票日為九十二年六月十九日、面額五萬元之公庫支票及支出傳票，交由羅菊枝持往芸彩沖印店，向張永發表示代表會要通過此筆款項需其蓋章」，理由中雖說明「被告羅菊枝索取芸彩沖印店空白
收據，由知情之不詳姓名成年人填寫不實內容後，由被告羅菊枝辦理報銷，使相關財務管理人員陷於錯誤而同意核章，嗣後復利用公庫支票及支出傳票送至張玉美處蓋章之機會，交由羅菊枝持向張永發蓋章，再予以兌現，則本件若非被告張玉美等利用核章之機會將系爭支票及支出傳票交由被告羅菊枝帶出請張永發蓋章，被告羅菊枝豈能將系爭支票及支出傳票帶出蓋章而不被發覺？足認張玉美、羅菊枝所為係利用職務上之機會詐取財物，且被告張玉美、劉亦增、羅菊枝三人就此部分所為，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔」，但就所認定乙○○利用簽發公庫支票，須隨支出傳票經相關主管核章過程之機會，將公庫支票及支出傳票，交由羅菊枝持往芸彩沖印店部分，究有何證據可資憑斷？則悉未說明，自有判決理由不備或理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○、丙○○確有與已判刑確定之羅菊枝，利用頭屋鄉公所辦理「九十二年祥龍獻瑞慶元宵活動」，共同詐取該活動所編列之五萬元錄影費用之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○利用職務上機會詐取財物部分之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，論處丙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑（各處有期徒刑三年八月，褫奪公權二年，減為有期徒刑一年十月，褫奪公權一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審依憑羅菊枝就其承辦頭屋鄉「九十二年祥龍獻瑞慶元宵活動」之供述，頭屋鄉公所民政課長陳世琛在第一審就上開活動辦理採購至費用核銷流程之證述，總務人員徐輝政在偵查中及第一審之證言，芸彩沖印店負責人張永發於偵查中、第一審及原審更審前之證詞，何建媛、劉興業在偵查中之供證，頭屋鄉農會職員羅瑞貞於原審更審前之證述，卷附第一審勘驗拍攝上開活動錄影帶內容之勘驗筆錄、會計憑證粘貼單上蓋有芸彩沖印店店章及劉素瓊私章之收據、支出傳票、公庫支票等證據，而據以判斷報領核銷上開活動錄影費五萬元之錄影帶，係丙○○所拍攝，羅菊枝向張永發索取空白之芸彩沖印店收據並由不詳姓名之人填寫不實內容，辦理核銷，乙○○嗣復利用公庫支票及支出傳票陳請其核章之機會，再交由羅菊枝持至芸彩沖印店，由張永發在公庫支票背面及支出傳票上分別加蓋店章及劉素瓊私章等情，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。茲乙○○、丙○○上訴意旨就原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以原判決此部分未敘明所
憑之依據云云，執以指摘原判決違法，係以片面自我之說詞，就原判決已詳加說明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。乙○○、丙○○就利用職務上機會詐取財物部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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