最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年
度上訴字第二０九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十八年度偵字第一一七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決事實認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟㈠、基於意圖營利之犯意，而於原判決附表一（下稱附表）所示時間、地點，以其使用之行動電話門號0000000000（插於扣案序號00000000000000／二０一號之行動電話內）、0000000000（插於扣案序號000000000000000號之行動電話內，查獲時該行動電話內插0000000000號之SIM 卡）為聯絡工具，於電話中就海洛因之價格、數量及交易時間、地點達成合意後，即由上訴人攜帶海洛因至約定地點交易，而分別販賣海洛因予劉俊岳（三次，價格分別為新台幣〈下同〉三千元、三千元及一千元，共七千元）、柯昱維（一次，價格為一千元）、陳正剛（三次，價格均為二千元，共六千元）、汪泰山（二次，價格均為五千五百元，共一萬一千元）、汪泰山及許瓊元（五次，價格均五千五百元、共二萬七千五百元），合計共十四次，所得共五萬二千五百元（詳細販賣時間、地點、金額、數量及過程均如附表一所示）。㈡、上訴人另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，而於原判決附表二（下稱附表二）所示時間、地點，以其使用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，於電話中與柯昱維就海洛因之數量及交付時間、地點達成合意後，即由甲○○攜帶摻有海洛因之香菸或小包海洛因至約定地點無償轉讓海洛因予柯昱維（合計共三次，詳細轉讓時間、地點、物品、數量及過程均如附表二所示）等情。因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品，共十四罪（其中二罪各處有期徒刑拾伍年貳月，三罪各處有期徒刑拾伍年肆月，二罪各處有期徒刑拾伍年陸月，其餘均各處有期徒刑拾伍年捌月）；轉讓第一級毒品，共二罪（各處有期徒刑壹年貳月），並均為相關從刑之諭知，及就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑貳拾壹年。固非無見。
惟查：（一）判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決
當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人以門號0000000000（插於扣案序號000000000000000號之行動電話內，查獲時該行動電話內插0000000000號之SIM 卡）之行動電話，供販賣第一級毒品海洛因使用等情，而主文內並未宣告沒收該行動電話SIM 卡。其理由固敘明：「扣案之門號0000000000號SIM 卡及未扣案之門號0000000000SIM 卡各一張，均非被告所有，亦有台灣大哥大資料查詢表一紙在卷可證（參第一審卷第九四頁），爰不予宣告沒收」等語（見原判決第十六頁倒數第十三行以下）。惟依第一審卷第九十四頁，為0000000000號行動電話之使用者查詢單，似無關於0000000000號SIM 卡之租用資料，倘若無訛，原判決採取與其認定事實不相適合之證據為判決之基礎，自屬採證違法。且原判決理由內說明，上訴人係使用其「所有」之0000000000號行動電話與許瓊元及汪泰山通話聯絡，而為販賣毒品之行為（見原判決第十二頁理由③第一行、第十行），似又認上開門號之SIM 卡係上訴人所有，而未宣告沒收，亦有事實與理由及主文矛盾之違誤。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限。上開行動電話之SIM 卡既係供犯罪所用之物，則其是否屬上訴人所有？原審未詳查釐清，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤。（二）上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條關於販賣第一級毒品罪，已於九十八年五月二十日修正公布，其法定罰金刑已經修正為：處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金；同條例第十七條亦同時修正增列第二項，規定：犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，並已生效施行。依原判決理由之說明及卷內證據資料，上訴人就其附表二轉讓第一級毒品部分，均坦承不諱，而關於該部分，在偵查中似亦未否認犯罪，上訴人究竟是否在警詢、偵查中坦認該部分犯罪，攸關其是否得適用上開第十七條第二項之規定減輕其刑，事涉上訴人之利益，自應詳查究明，惟原審未予釐清，遽行判決，已嫌速斷，且就上訴人行為後法律變更部分，未予比較適用，尤嫌判決理由不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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