最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳增機律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度上重
更㈠字第三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年
度偵字第五三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與黃正成（由台灣基隆地方法院檢察署另行偵辦）係姪叔關係，二人於民國九十六年八月十二日一同搭乘荷蘭航空KL878 號班機前往泰國。在泰國期間，黃正成之朋友高姓不詳姓名成年男子（年約四、五十歲），要黃正成尋找人頭，並許以人頭費用及運輸費用各新台幣（下同）五十萬元為報酬，央請黃正成代覓一人，擔任自泰國運輸進入台灣地區之第一級毒品海洛因之收貨人。上訴人與黃正成明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」所列管制進出口之物品，依法不得運輸及私運進口。黃正成為圖厚利，竟予應允，並自任運輸貨物之收貨人，以期兼獲五十萬元人頭費與五十萬元之運輸報酬。黃正成遂與該高姓男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由高姓男子先交付部分報酬十萬元予黃正成，做為人頭及承租貨櫃之費用。上訴人明知上情，於九十六年九月二十八日與黃正成搭乘荷蘭航空KL877 號班機回國後，仍與黃正成、高姓成年男子共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，二人同至由上訴人上網所覓設址在台北縣五股鄉○○路○段一九四之四號之「日盛汽車貨運股份有限公司」（下稱日盛公司），由黃正成與不知情之該公司負責人林于豪簽訂契約，租用一只二十呎貨櫃，準備存放進口裝毒品之傢俱使用。黃正成再向「萬達國際物流股份有限公司」（以下簡稱萬達公司）不知情楊先惠租用海運艙位，楊先惠遂委託不知情之世海報關行職員游玉釵，以編號AE/96/4936/0004 號進口報單（品名：WOODENFUNITU RES【木製傢俱】；櫃號：WHLU0000000 號；收件人：黃正成）辦理申報進口。高姓男子隨即依計畫，將六十塊海洛因（空包裝總重三三二九點四○公克，淨重二○七四七點七七公克，純度百分之八○點九三，純質淨重一六七九一點一七公克），夾藏於其所有之內含一張桌子、八張椅子之傢俱內，裝入WHLU0000000 號貨櫃內，於同年十月二日自泰國裝船起運，並在同月十一日（調查局
報告書誤載為十五日）運抵基隆港，存放於長春貨櫃場內，共同私運毒品進口。黃正成於九十六年十月十一日藉故離開台灣轉回泰國，並將其女黃靜芝所有，含0000000000號SIM 卡之行動電話交由上訴人，做為聯絡運送毒品事宜使用，且告訴上訴人進口貨物之提單會於翌日（十二日）寄達，要上訴人與世海報關行連絡（黃正成誤稱為四海報關行）。該提單果於同年月十二日寄達台北縣板橋市○○路○段六十巷三十九弄三十三號五樓，由上訴人收受後，上訴人將提單傳真予世海報關行之游玉釵，游玉釵即告知上訴人須匯款一萬二千元至世海報關行在第一商業銀行基隆分行00000000000號帳戶，充當報關費及託運費。上訴人於同月十六日前往台灣中小企業銀行埔墘分行，以黃正成名義匯款一萬二千元，至世海報關行上開第一銀行基隆分行帳戶，支付本件之報關費及託運費，並另支付一百元做為銀行手續費及其他應付款。黃正成恐警方依匯款上所載匯款人行動電話號碼循線查獲本件犯罪，遂指示上訴人隨意捏造匯款人電話號碼為0000000000號，填載於匯款單上。上訴人於匯款後，同日再依照黃正成之指示，聯絡不知情之世海報關行人員游玉釵辦理通關手續及領取該批貨物，要求不知情之世海報關行成年人員將上開貨物自貨櫃場運出。基隆關稅局於九十六年十月十五日十四時四十分許，至長春貨櫃場對上開貨櫃抽驗檢查，於該批進口傢俱桌面背後發現疑似夾層，經以關稅局所有之尖銳鐵器（即扣案所謂之「檢驗器」）穿透後，發現沾有白色粉末，經初步簡易化驗呈海洛因毒品反應，即通報法務部調查局航業海員調查處（以下稱海調處）會同偵辦，將該組傢俱拆封起出貨品送化驗，發現夾藏於貨櫃傢俱內之物確係第一級毒品海洛因，扣得上開毒品海洛因磚六十塊及毒品外包裝及高姓男子所有，用以包裝上開毒品之紙箱外皮一個（其上以英文記載收貨人為黃正成）及木製傢俱一組（即一張桌子、八張椅子），並將上開毒品包裝為七大袋送法務部調查局檢驗結果，空包裝總重（含蠟、油膜、塑膜膠等，共三三二九點四○公克），海洛因淨重二○七四七點七七公克，純度百分之八○點九三，純質淨重一六七九一點一七公克）。乃報請台灣基隆地方法院檢察署，由該署檢察官指揮海調處追緝運輸毒品之貨主，由承辦人員向檢察官聲請對世海報關行之00000000號電話監聽，另查悉進口報單上所載貨主電話0000000000號，登記使用人為黃靜芝，但該電話由男子使用，認黃靜芝親人涉有重嫌，乃派員至世海報關行，請游玉釵配合，由調查員冒充運貨人員，佯裝將貨物運至日盛公司，以期逮捕收貨之人。而法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱南機組）亦接獲線報，對上訴人所使用之上開黃靜芝所有之0000000000號行動電話進行監聽，得知上訴人與一綽號「阿龍」
之成年人，相約於九十六年十月十六日晚上九時三十許，在台北縣板橋市捷運板南線府中站一號出口處見面，南機組調查員即於同年十月十六日晚上九時五十分許，在台北縣板橋市捷運府中站一號出口將上訴人緊急拘提（事後有向台灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簽發拘票），在上訴人身上查獲世海報關行第一銀行基隆分行帳戶資料、世海（誤載為四海）報關行電話、萬達國際海運資料、日盛公司倉庫租賃契約書各一張、0000000000號手機一支，並經上訴人同意，至其在台北縣板橋市○○路○段六十巷三十九弄三十三號五樓居住處搜索，起出匯款申請書一張等情。係以上訴人於調查局詢問及偵查、第一審、原審審理時，均供承在泰國時即知悉黃正成同意擔任本件私運毒品進口之人頭，並辦理進口事宜，可獲取一百萬元之報酬，且伊有陪同黃正成辦理向日盛公司承租貨櫃事宜，知悉該批貨櫃內夾藏海洛因，並依黃正成之指示，於黃正成離台後，代為辦理進口、報關事宜等情。核與證人林于豪於調查局詢問時供稱，伊在自家經營日盛公司，行動電話為0000000000號，黃正成夥同男性朋友陪同前來承租二十呎乙只貨櫃，每月租金四千元，今日（九十六年十月十六日）有一位黃姓男子以0000000000號電話撥打我的手機詢問貨是否已到達，台灣中小企業銀行埔墘分行翻拍之照片，好像係陪同黃正成至本公司簽訂租賃契約之男子。於原審審理時亦證稱，上開調查局訊問時所證為實，簽約的是黃正成，上訴人當時也在場。九十六年十月十六日調查員有通知我們把貨櫃運到新莊，知道我們不是貨主，就要我們協助辦案等語。且上訴人於偵查中稱：我在泰國車上就聽到高姓男子對我叔叔說，要找人頭運四號仔到台灣，我叔叔當人頭可獲得一百萬元，他交代我辦理匯款給報關行，並交給我一具行動電話，由我跟「小龍」聯絡。因為小龍會怕，所以打電話給我，我也會怕，「小龍」約我出來見面，就被抓了。在我辦理報關準備接貨的時候，就知道貨櫃裡面夾帶四號海洛因，本來都是我叔叔在處理，我只是單純幫他找貨櫃屋沒想到他忽然去泰國，就變成我在處理，他說接下來就是我去弄等語。與上訴人於原審審理時供稱：我在泰國有聽到對方跟我叔叔講過（意即裡面是海洛因）相符，是上訴人辯稱：僅負責在台灣幫忙匯錢、跟報關行聯繫，沒有看過裡面是什麼，顯係卸責之詞，不足採信。堪認上訴人與黃正成、高姓男子就運輸上開毒品入境自始有犯意聯絡。上訴人與黃正成共同向不知情之日盛公司承租貨櫃準備存放毒品，再向不知情之萬達公司租用海運艙位，又委託世海報關行申報進口，以海運進口通關之方式，自泰國私運第一級毒品海洛因進入台灣地區等情，除經上訴人於調查局詢問及檢察官偵訊時自白外，亦據證人林于豪於原審審理時及證人楊先惠、游玉釵於原審上訴審審理時證述
明確，並有進口報單及在上訴人居住處查獲之台灣中小企業銀行匯款申請書、游玉釵提出之提單影本等在卷可憑。又依調查局對林于豪之0000000000號電話監聽結果，發現上訴人於九十六年十月十六日十七時四十分三十秒，以0000000000號撥打證人林于豪之電話，詢問林于豪：「有無拆開或幹嘛的嗎」，有通訊監察作業報告表附卷可稽，與上訴人前所自承：我曾向貨櫃場林先生詢問過該批進口傢俱貨物是否遭海關拆開過，我知道該批貨進口傢俱夾藏有毒品海洛因，因我害怕已被海關查獲，所以才會這樣問，林先生告知我這批貨物沒事情等語相符，益證上訴人知悉所運輸入境者係屬毒品海洛因。又海調處人員會同基隆關稅局於九十六年十月十五日下午二時四十分許，在長春貨櫃站進口倉AE/96/4936/0004 號貨櫃中，查獲扣押物品清單編號１至７號夾藏有第一級毒品海洛因六十塊等物，有海調處扣押筆錄、搜索筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、基隆關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、扣押物品清單、AE/96/4936/0004 號進口報單、黃正成及上訴人之入出境紀錄、台灣中小企業銀行匯款申請書影本、0000000000號行動電話於九十六年十月十六日之通聯紀錄、黃正成與日盛公司簽訂之貨櫃倉庫租賃契約書等附卷可稽；而查獲之上開第一級毒品海洛因六十塊，經法務部調查局鑑定之結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重二○七四七點七七公克，亦有該局九十六年十一月十二日調科壹字第09623078100 號鑑定書在卷可佐。堪認上開物品確係第一級毒品海洛因無訛。上訴人雖辯稱「小龍」或「龍哥」為調查員所假冒，而向泰方購毒，該毒品係受掌控中來台，且進口即予查扣，有一名穿紅衣之調查員假冒「小龍」與上訴人見面，誘捕上訴人，上訴人為不能犯，應不成罪。況毒品已被查扣 根本無毒品可運，上訴人辦理報關事宜亦不成罪云云。惟查上訴人在泰國時即已知悉高姓男子委託黃正成為渠找人頭運送四號海洛因入台，上訴人猶為黃正成上網尋找適合之貨櫃站，二人共同自泰返台後，上訴人並陪同黃正成前往簽訂租約，其就黃正成與高姓男子私運毒品進口犯行，已有犯意聯絡、行為分擔，上訴人復受黃正成之託，持黃正成交付之金錢，辦理後續通關、運送事宜，並持黃正成交付之手機與「小龍」聯絡，就黃正成運輸毒品犯行，自有犯意聯絡、行為分擔，其運輸毒品行為於上開毒品起運後進入台灣即已完成，至海關人員發現該批貨櫃內夾藏海洛因，而實施各種偵查、逮捕行為，均與上訴人本件犯行之既、未遂無關。況本件係基隆海關查獲後，報請台灣基隆地方法院檢察署指揮偵辦，由檢察官依職權核發林于豪所有之0000000000號行動電話、世海報關行（○二）00000000號電話之通訊監察書，交由基隆海調處人員徐宿良製作通訊監察
譯文，欲循線逮捕貨主。而南機組則係為偵查「龍哥」販毒集團，截獲泰國毒梟準備走私海洛因毒品進入台灣，台灣貨主專線電話0000000000號，向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請就上開電話為監聽，於九十六年十月十六日由該組組長鍾達振、調查員吳東原、李博源北上，在台北縣板橋市府中捷運站執行逮捕上訴人，有上開通訊監察書、海調處九十七年六月四日航處緝字第09752018370 號函、南機組九十七年十二月二十三日調南機緝字第09776042970 號函附卷可稽，證人鍾達振於原審證稱：我們從監聽紀錄知道九十六年十月十六日當天上訴人和綽號「龍哥」有聯絡，可能要將海洛因交給「龍哥」下手去販賣，他們約在一個捷運站。我們專案人員到捷運站，根據辦案經驗，上訴人左顧右盼、神情怪異，所以我們就鎖定他，我們當時人在台北，是ＬＩＶＥ現場監聽，只要他們有聯絡我們就可以知道。我是組長，我帶隊，通訊監察是李博源處理，「龍哥」當時是用公用電話和上訴人聯絡，海洛因已經被查獲，我們第一個就要逮捕上訴人歸案。當時組員沒有人穿紅衣服，我當時也沒有穿紅衣服。所有以「龍哥」身分、名義與上訴人以電話聯絡，並被我們截聽的這個「龍哥」，絕對不是我們調查局的人。證人李博源證稱：譯文只有兩通，其他的錄音檔沒有辦法存檔，現場沒有辦法附光碟片，要靠現場錄音，所以有些疏漏掉了。有譯文才有錄音帶，沒有譯文的就沒有錄音檔，當時的設備不是每一通都有錄音。我是現場聽電話通聯的人，有聽到「龍哥」在幾號捷運口與上訴人見面。至於有沒有聽到「龍哥」說要穿紅衣，時間比較久了，我現在沒有辦法確定提到這個部分。證人吳東原證稱：如果能抓到「龍哥」最好，本案由鍾達振指揮，我們南機組的首要目標就是上訴人，因為上訴人是接貨和報關的人，一定要抓到上訴人，再抓「龍哥」才有意義，根據我們人力調配，當時又在捷運站，人很多，而組長下令我們逮捕的時候，上訴人在那裡鬼鬼祟祟的，所以我們認定他就是我們逮捕的對象等語。上開三名證人均證稱：我們調查局的人絕對沒有穿紅衣引上訴人出來見面，現場沒有看到穿紅衣的人接近等語。而上訴人於調查中亦供稱：我叔叔說他的朋友綽號「小龍」會去提貨，且「小龍」會與我聯絡等語，足見確有「小龍」（即「龍哥」）之人存在，調查局人員係於監聽電話中知悉「龍哥」與上訴人相約，自無可能假扮該人誘捕上訴人，顯見並無上訴人所指本件毒品進口係調查局主導之情。再參以0000000000號行動電話於九十六年十月十六日十七時許與「龍哥」有五次通聯，有該電話九十六年十月十六日之雙向通聯紀錄附卷可稽，其中十八時三十五分、五十五分之通聯有譯文，十八時五十五分三十一秒之通聯內容為：二人約定在當日九點半在縣府捷運站，待「龍哥」到的時候打給上訴人，上訴
人不用十分鐘即可到達，至同日二十一時四十分係「龍哥」以（○二）00000000號公用電話告知上訴人，在板橋市府中站見面時之穿著，未將通聯譯文存檔，有九十八年三月十三日調南機緝字第09876008340 號函在卷可稽。是上訴人確有與「龍哥」約定於九十六年十月十六日晚上九時四十分許，在板橋府中捷運站見面，且上訴人果於同日九時五十分，在前開捷運站一號出口前為南機組人員拘提到案，是依上開查獲及逮捕過程觀之，本案原有南機組人員循線調查中，同時因上開貨櫃進口時被查獲其內夾藏海洛因，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮調查局偵辦，二者雖同時偵辦本案而鎖定上訴人，惟並無互相勾串，陷上訴人於罪之情形。上訴人所辯，均無足採。上訴人既知悉本件用貨櫃進口傢俱夾藏第一級毒品海洛因，回國後又參與匯款報關、申報進口及辦理提貨手續，並獲得部分報酬，足見其與黃正成、高姓男子就運輸前述毒品入境台灣，有犯意之聯絡及行為之分擔，且毒品既已自泰國運輸、走私入境台灣，即已既遂，不論其後上訴人是否已受領該毒品，以及該毒品在海關被查獲後，已由調查人員掌握而有所異。上訴人及其原審選任辯護人辯稱，本件在海關即被查獲，應屬未遂，上訴人係被黃正成利用，如成立犯罪，亦僅是幫助犯云云，均無可採。均逐一於理由內指駁、說明。再以海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第二條第三項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第四款之毒品。上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人與黃正成及高姓成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。其以一運輸行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。第一審就與本案有關之證人楊先惠、游玉釵均未訊問，與本案有關之提單及基隆關稅局如何查獲本案？上訴人運輸毒品所用之傢俱現在何處，基隆關稅局查獲本案後，如何會同調查局對傢俱拆封，及如何依據報關資料對世海報關行、日盛公司實施電話監聽，南機組亦循線對0000000000號電話監聽因而查獲上訴人，第一審均未調查；黃正成交付予上訴人使用之0000000000號電話係黃靜芝所有，第一審認係黃正成所有供犯罪所用，理由內說明予以沒收，但主文卻未宣告沒收；海洛因檢驗器，係基隆關稅局所有，為檢驗海洛因之物，其上之海洛因與檢驗器，並非不可分離，第一審認二者不可分離
而予沒收銷燬；扣案夾藏海洛因之一張桌子、八張椅子，及包裝六十塊海洛因之包裝紙、包裝毒品之紙箱外皮一個，第一審均未為沒收與否之說明與宣告；上訴人與黃正成犯本罪之所得未宣告沒收；所犯懲治走私條例之罪，適用刑法總則之規定，未引用懲治走私條例第十一條，均有未洽。因而撤銷第一審科刑判決，適用懲治走私條例第二條第一項、第十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，改判論上訴人共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人運輸第一級毒品海洛因之數量多達六十塊，淨重高達二○七四七點七七公克，純度百分之八○點九三，其運輸鉅量海洛因入境，助長販賣毒品風氣，並戕害他人之身心，犯罪情節重大，實無刑法第五十九條之適用，次衡酌上訴人之素行、生活狀況、智識程度，及其犯後態度、第一審量刑情形等一切情狀，仍量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案之上開第一級毒品海洛因六十塊，淨重二○七四七點七七公克，純度百分之八○點九三，純質淨重一六七九一點一七公克，及海洛因檢驗器上之海洛因（量微無法秤重），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案之包裝上開海洛因之六十個空包裝（重總重三三二九點四公克）為包裝海洛因之用，含蠟、油膜紙、膠膜等，於調查局鑑定時已予析離，且另行秤重，與海洛因各為獨立之物，僅供包裹毒品，便於攜帶施用，為供犯罪所用之物，本身並非毒品，不得沒收銷燬，惟此仍屬共犯高姓男子所有，供本件運送毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至將六十塊海洛因包裝成七包之塑膠袋為查獲之調查員另行包裝，非原包裝毒品之物，自不予宣告沒收。至於包裝毒品之紙箱外皮一個、木製傢俱一組（一張桌子、八張椅子），均係共犯高姓男子所有，供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。未扣案之高姓男子交予黃正成之十萬元，既為找人頭、租貨櫃之費用，自為上訴人與黃正成之共同犯罪所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，以二人之財產連帶抵償之。經核於法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人上訴意旨略以：㈠原審既認上訴人運輸第一級毒品海洛因六十塊，則該犯罪主要之證物，應於審判期日提示調查之。卷內之海洛因磚六十塊照片，均為原包裝之防水膠紙狀態，並非重新包裝，並未見有任何包裝被戳破之痕跡，顯見海關指經戳破而知為毒品，係屬不實；原審未於審判期日向上訴人提示該海洛因六十塊，竟採為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡上訴人所供：「本來都是我叔叔在處理，我只是單純
幫他找貨櫃屋」等語，已明白表示，自泰運毒來台為黃正成之意，與上訴人無關，上訴人自始無運毒來台之犯意，僅單純幫助在台第二階段運出關構成要件以外之存放地點之事宜，嗣黃正成赴泰要求上訴人接手，上訴人此後始為運毒之幫助行為，依幫助犯，應依接手後之階段負其刑責，不可追溯前階段自泰運毒來台之刑責。黃正成離台係於毒品於九十六年十月十一日已運到基隆長春關稅檢驗場之後，而毒品於九十六年十月十五日由海關查扣，此期間均未有啟運該毒品出關之行為，故縱上訴人於黃正成離台後接手，欲透過報關行及日盛公司，將毒品運出長春關稅檢驗場之預備行為，但因無毒品運輸出關，自不構成運輸出關之犯罪，因運輸毒品罪，並無處罰預備犯之明文。原審認上訴人係共犯自泰運毒來台，其認定犯罪事實有不依證據之違法。㈢上訴人於第一審一再表示，當初是黃正成自己當人頭，上訴人僅幫其匯錢去報關行等語，足見上訴人並無自始與黃正成等共同自泰運毒來台之犯意，原審認定上訴人共同自泰運毒來台，有認定事實不依證據之違法。㈣本件第一審及原審上訴審均以上訴人自白在泰國時黃正成分上訴人二萬元，上訴人存入現金卡去繳卡費等語，認上訴人已分取部分贓款，為共犯之主要論據，惟經原審查明並無其事，原審既不採有分取部分贓款之事實，卻仍認定上訴人為共犯，有認定事實不依證據之違法。㈤綽號「小龍」或「龍哥」之人係在台之買主，九十六年十月十六日晚上九時五十分許，穿紅衣冒充「龍哥」者，上訴人指稱即係南機組組長鍾達振所假冒，然原審於審判期日，迄未令上訴人指認，有應於審判期日調查而未調查之違背法令。如本案自始即由調查員假裝「龍哥」向泰訂購，來台即予查扣，調查員意在得破案獎金，上訴人行為應為不能未遂。㈥上訴人於泰國僅單純投資農業，走私毒品均為黃正成所自為，上訴人並未參與，且曾勸阻未果。上訴人僅恰巧與其一同返台，又於黃正成離台前一時失慮受託為其繳交報關費用並聯絡。然上訴人於本案並無利益可得，調查局之監控實有諸多違背程序正義情形，有陷害教唆之不當情節。㈦原判決認定上訴人返台後，即與黃正成至日盛公司簽訂租用貨櫃契約，惟上訴人係九十六年九月二十八日十八時二十九分入境返台，證人林于豪於調查時卻證稱，上訴人與黃正成於當日中午十一時左右，至其公司簽約等語，其證言顯然不實，原判決採證違法，該租賃契約疑似偽造。林于豪又稱，因黃正成身上僅有美金，故待黃正成至銀行兌換台幣後才完成簽約等語，但銀行營業時間僅至下午三時半，且台灣銀行於新莊、五股僅有二家可兌換外幣，不難調查，上訴人於原審法院多次聲請調查，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又該契約書上日期之字跡及黃正成之簽名，與黃正成親筆書寫字跡明顯不同，林于豪竟於原審證稱係
黃正成親自書寫日期，已涉及偽證；契約書上另加註上訴人行動電話，書寫方式亦與上訴人之字跡不同。上情均可見調查局之偵查手段確有諸多違法，上訴人係遭不當入罪。㈧本件通訊監察作業，電信事業機關如何配合協助？原審未予調查。依通訊監察書觀之，監察作業人員有充裕之時間準備，然證人李博源竟推稱係現場監聽或錄音，有些疏漏等語，依一般通訊監察作業方式，已難置信，且不符通訊監察報告之作成應合於例行性公務過程中，不間斷有規律記載之特性，應無證據能力。證人鍾達振確係偽冒「龍哥」之人，難期其為真實證述。依通聯紀錄所示，「龍哥」所使用之公共電話於當日十七時二十九分起，共撥打上訴人之行動電話五次，但調查局僅提供其中第三、四次之錄音，縱設備所限，致第一通未及錄音，但事涉大案，其後四通即應同步錄音以資掌握，調查局卻稱僅錄到二通，且關鍵內容部分又出現雜音，其監察作業顯有重大瑕疵，難令人信服，若無錄音作證，調查員任意編造對話內容，豈不令人含冤莫白。再由二通電話監聽譯文觀之，可見上訴人與「龍哥」並不相識，亦無陳述彼此穿著或其他可辨認特徵而見面，如何相約在人潮進出頻繁的捷運站見面？㈨依調查局提供之二通電話監聽譯文內容，可知與上訴人通話之人實是調查局人員假冒。譯文內容顯示，自稱「龍哥」者，在與上訴人第一次通話時即曾向林于豪聯絡，但林于豪之電話監聽紀錄，並未有任何「龍哥」這邊的人，於該日下午十七時九分起與其通聯之情形，則自稱「龍哥」者如何知道林于豪並非公司的人？無非調查局早已監控貨櫃並令其配合，故知其與本案無關，上訴人所稱與上訴人通話之人即在捷運站穿紅衣之人，絕非虛構。又依第二通譯文，相約於縣府捷運站，但逮捕地點卻在府中捷運站，二者相距數公里，若譯文中未見有關府中捷運站之記載，調查局如何能於更改見面地點後十餘分鐘內於府中捷運站完成埋伏？上訴人親見該穿紅衣之人於調查站換穿調查局背心，證人等卻一再否認；調查局人員如何能介入並假冒「龍哥」？若非與毒梟有掛勾，或早已逮捕「龍哥」，再違反程序正義陷害教唆上訴人。原判決未究明林于豪是否曾接獲「龍哥」這邊的人之電話，致無法澄清上情，有調查未明確之違誤。㈩偵辦本案之主任檢察官發函調查局要求提供相關譯文及錄音，並註明「部分即可」，可見調查局應有完整譯文及錄音，承辦檢察官所獲得之電話監聽譯文及錄音，是否與提供法院者數量相符？原判決亦未查明。調查局報告中並載：「該批毒品由甲○○接貨，安全抵達台灣再賣給下游」等語，與譯文記載及上訴人所供均不符，是本案之偵查確有多數登載不實之情形，亦有陷害教唆之疑慮云云。惟查：（一）、現行刑事訴訟法採直接審理主義，該法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人
，使其辨認」，亦即證物固須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之上訴理由，此徵之同法第三百八十條所規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。」即明。上訴人及其原審選任辯護人於原審雖爭執扣案毒品海洛因未經實物提示，對原審當庭提示海洛因照片時，答稱：對檢驗結果有意見，毒品是假的，可否嚐試等語（見原審卷第五九頁），惟經原審向法務部調查局函詢本案扣案毒品之鑑定方法，經該局函覆稱：為鑑定之需，將上開六十磚形檢品盛裝於七只塑膠袋內，刮取表面，並深入挖取粉末採樣鑑定。……抽樣取其中十四塊粉末，以氣相層析質譜儀進行純度分析，取得平均純度。再隨機抽樣三塊，將外包裝與毒品粉末完整分離後稱重，取平均重量後，再乘以六十，計算毛重與空包裝重、淨重與純質淨重。而因原送驗之七只塑膠袋外包裝，拆封後即已破損無法密封，本案證物經前述鑑驗後，目前狀況係以每兩塊磚裝入一證物袋之方式，分裝於三十個塑膠證物袋內等語。並有照片可稽，證人卓佳慶堂於原審亦證稱：經海關查扣後，會把櫃子拆開，確認係毒品海洛因後，請我們過去做現場勘驗，我到現場後清點數量無訛，就簽名將毒品帶回海調處等語。原審因認扣案毒品並無上訴人所質疑，係調查人員做假，為獲得獎金，根本無上開扣案之大量毒品之情形。原審為上開認定，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨㈠乃徒就原判決已說明之事項，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）、原判決依憑上訴人於調查局詢問及偵查、第一審審理時均供承在泰國時即知悉黃正成同意擔任本件私運毒品進口之人頭，並辦理進口事宜，可獲取一百萬元之報酬，伊有陪同黃正成辦理向日盛公司承租貨櫃事宜，知悉該批貨櫃內夾藏海洛因，並依黃正成之指示，於黃正成離台後，代為辦理進口、報關事宜等情。核與證人林于豪於調查局詢問時及原審供稱簽定貨櫃租約的是黃正成，上訴人當時也在場等語相符，認上訴人與黃正成、高姓男子就運輸毒品海洛因入境自始有犯意聯絡。上訴人在泰國時即已知悉高姓男子委託黃正成為渠找人頭運送海洛因入台，猶為黃正成上網尋找適合之貨櫃站，並陪同黃正成前往簽訂租約，復受黃正成之託，持黃正成交付之金錢，辦理後續通關、運送
事宜，並持黃正成交付之手機與「小龍」聯絡，其就黃正成運輸毒品犯行，自有犯意聯絡、行為分擔，且其運輸毒品行為於上開毒品起運後進入台灣即已完成。上訴人既已知悉本件用貨櫃進口傢俱夾藏海洛因，且回國後又參與匯款報關、申報進口及辦理提貨手續，並獲得部分報酬，且毒品已自泰國運輸、走私入境台灣，即已既遂，不論其後上訴人是否已受領該毒品，以及該毒品於在海關被查獲後，已由調查人員掌握而有所異。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人就黃正成與高姓男子私運毒品進口犯行，有犯意聯絡、行為分擔之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，又原審縱使查無上訴人有自黃正成處收取二萬元以繳付卡費情形，亦無礙上訴人共同運輸毒品犯罪之成立，原判決難謂有上訴意旨㈡㈢㈣所指違反證據法則之情形。（三）、原判決依憑證人鍾達振於原審證稱：所有以「龍哥」身分、名義與上訴人以電話聯絡，並被我們截聽的這個「龍哥」，絕對不是我們調查局的人等語。以及證人李博源、吳東原於原審均證稱：調查局的人絕對沒有穿紅衣引上訴人出來見面，現場沒有看到穿紅衣的人接近等語。參以上訴人於調查中亦供稱：我叔叔說他的朋友綽號「小龍」會去提貨，且「小龍」會與我聯絡等語，足見確有「小龍」（即「龍哥」）之人存在，調查局人員係於監聽電話中知悉「龍哥」與上訴人相約，自無可能假扮該人誘捕上訴人，亦無假冒之必要，顯見並無上訴人所指本件毒品進口係調查局主導之情。再參以九十六年十月十六日二十一時四十分，「龍哥」以公用電話告知上訴人，在板橋市府中站見面時之穿著，上訴人果於同日二十一時五十分，在前開捷運站一號出口前為調查局南機組人員拘提到案，是依上開查獲及逮捕過程觀之，並無調查人員互相勾串，陷上訴人於罪之情形，上訴人所辯「龍哥」者係調查人員所假冒，陷害教唆上訴人，均不足採等情。原判決均已詳予論述，難謂有上訴意旨㈤㈥㈨所指證據調查未盡之情形。（四）、證人林于豪於調查時固稱，上訴人與黃正成於九十六年九月二十八日中午十一時左右，至日盛公司簽立貨櫃租約等語，與上訴人係在當日十八時二十九分始入境返台之情不符，然證人林于豪於原審仍證稱簽約是黃正成，但上訴人亦在場等語（見原審卷第一一四頁），參以上訴人於調查局、第一審及原審均不否認有向日盛公司租用貨櫃之情（見偵字第五三五四號卷第八頁、第一審卷第八一頁、原審卷第一一三頁背面）。原審參酌林于豪於原審之證言，上訴人於九十六年十月十六日十七時四十分三十秒，以0000000000號撥打林于豪之電話，詢問林于豪：「有無拆開或幹嘛的嗎」等語，以及上訴人所自承曾向林于豪詢問過該批進口傢俱貨物是否遭
海關拆開過，伊知道該批貨進口傢俱夾藏海洛因，因害怕已被海關查獲，所以才會這樣問，林于豪告知伊這批貨物沒事情等情，原審所認上開貨櫃係黃正成夥同上訴人前往承租乙節，並無違誤。證人林于豪就上訴人承租貨櫃等基本事實之陳述，與真實性無礙，其指證自屬可採，難謂有偽證情形。原審雖就上訴人承租之確實時間未予調查釐清，稍有瑕疵，然該項瑕疵，對於判決結果顯不生影響，上訴意旨㈦執以指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。（五）、關於上訴人所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，執行期間自九十六年十月十五日上午十時起，至同年十一月九日上午十時止。如何係依台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書而執行，原判決所引用之通訊監察譯文，如何經上訴人或與之通訊之證人確認無訛，而有證據能力等情，原判決已說明其理由。雖該0000000000號行動電話於九十六年十月十六日十七時許與「龍哥」有五次通聯，其中僅十八時三十五分、五十五分之通聯有譯文，十八時五十五分三十一秒之通聯內容為：二人約定在當日九點半在縣府捷運站，待「龍哥」到的時候打給上訴人，上訴人不用十分鐘即可到達（見第一審卷第一○三頁），至同日二十一時四十分係「龍哥」以公用電話告知上訴人，在板橋市府中站見面時之穿著，但未將通聯譯文存檔，有九十八年三月十三日調南機緝字第09876008340 號函在卷可稽。該通聯譯文固有部分未經存檔，然原判決尚依憑證人鍾達振、李博源、吳東原於原審之證言及上訴人於調查中所供：黃正成說他的朋友綽號「小龍」會去提貨，且「小龍」會與我聯絡等語，認定確有「小龍」（即「龍哥」）其人，原判決並非單憑上述電話通聯紀錄譯文，本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。上訴意旨㈧㈩所指，仍非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨或係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，漫事指摘，重為事實上之爭執；或係對原審量刑之適法職權行使，徒憑己見任意指摘為違法，俱難認為有理由。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
K
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
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