最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許錫津律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十八年十月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一八
三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一
六二○二、一六七四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在租屋處僅以徒手毆打被害人（即死者）黃恩平，並未毆打其致命部位。㈡、負責聯絡共同被告張家謙（攜帶鋤頭、圓鍬等活埋之工具）到場者，並非上訴人，故不知其談話內容。㈢、依據張家謙在原審之證述，足證上訴人並未參與本件殺人之謀議。㈣、更㈠審維持第一審論處上訴人共同殺人之判決，有判決不適用法則、理由矛盾之違法。㈤、原判決依據上訴人在偵查中之供述，認定上訴人與其餘四名已判刑確定之共同被告張家謙、王逢毅、李瑞憲、張建逢有犯意聯絡。惟於上訴審時，經法院勘驗上訴人之偵訊錄音結果，上訴人供述之全貌應為「所以我就問王逢凱（王逢毅之原名，下同），他是否要去（指同往活埋黃恩平），王逢凱表示要去，我說我也要去，但王逢凱叫我不要去，他怕我會出事。我是怕張家謙或他哥哥會對他怎樣，可是後來他還是不讓我去」。若是，則上訴人所稱「我說我也要去」之真意，應係擔心張家謙、張建逢兄弟會對王逢毅不利，而非表示前往參與活埋黃恩平之事。因此上訴人是否有與其餘共同被告同謀以活埋之方式殺害黃恩平，即有可議。㈥、偵查筆錄雖記載上訴人陳述「他們出門時，我知要將黃恩平埋掉，但我不知要埋在何處」，惟該錄音光碟自十七時十二分九秒之後，即無錄音。又上訴人於第一審已陳述「（他們出發時）我不曉得（要埋掉黃恩平），是後來我弟弟（指王逢毅）回來後，我看他臉色很差，我問他為何那麼久，他才說他們把黃恩平殺了」。上訴人既於第一審否認知情，偵訊錄音光碟復自十七時十二分九秒之後，即無錄音，違反刑事訴訟法第一百零一條之一（應係第一百條之一第一項前段之誤）「訊問被
告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」之規定。則上訴人在偵查中之陳述，即不得採為證據。㈦、共同被告張建逢於警詢時陳述，王逢毅對黃恩平說「你跟我下恆春作苦工，乖乖聽話就不把你宰掉」；於檢察官偵查中證述，王逢毅對黃恩平說「你跟我回高雄，保證你沒事」。嗣於原審（應為第一審之誤）雖結證，上訴人對黃恩平說「你跟我回高雄，我就放過你」等語，但應以最接近案發時間之警詢及偵訊筆錄為準。此有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由。㈧、張家謙於第一審證述，在台中市○○○街十之一號六樓之六租屋現場，與李瑞憲、王逢毅及上訴人等人互相討論活埋黃恩平之計畫，並證稱在出門之前，上訴人已知悉要去活埋黃恩平。惟李瑞憲於偵查中則證稱，係毆打完黃恩平，上車後王逢毅及張家謙才說要載黃恩平到（案外人）張吉邦之山上。則張家謙與李瑞憲之證述，尚非一致，原判決有理由矛盾之違法。㈨、李瑞憲於審判中經辯護人詰問時，曾證稱「說要活埋，是在車上說的」。上開有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，亦有理由不備之違誤。㈩、張家謙於第一審雖結證，上訴人有參與討論活埋黃恩平之計畫，且知悉要活埋黃恩平。但亦證述，未論及如何準備工具、如何分工，及如何活埋之具體內容。按諸經驗法則，上訴人與張家謙等人，應無討論如何活埋黃恩平之事。、李瑞憲於審判中證述，「（當天）有人提到要讓黃恩平死，我就想到既然要讓黃恩平死，這種事情他們兄弟（指上訴人與王逢毅）祇要一個人去，不要兩個人都去」。上訴人於偵查中亦陳述「所以我就問王逢凱，他是否要去（指同往活埋黃恩平），王逢凱表示要去，我說我也要去，但王逢凱叫我不要去，他怕我會出事，……」。上訴人既於李瑞憲勸阻後，即未一同前往，則張家謙、張建逢等人證述，上訴人「係因車子坐不下」致未同往，是否為渠等推測之詞？因攸關上訴人有無參與共謀活埋黃恩平之事，實有再詳加調查之餘地云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與已判刑確定之張家謙、王逢毅、李瑞憲、張建逢等人，有其事實欄所載之共同殺人犯行。因而維持第一審論處上訴人共同殺人（處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人亦承認，具有中度智能障礙之黃恩平，於民國九十七年六月十七日之前因工作不順，投靠其兄弟（即上訴人與王逢毅）接濟時，曾加以凌虐（即數日不給食物，命其食糞便、飲馬桶污水），嗣又因黃恩平擅自撥打李瑞憲之行動電話，積欠新台幣六千餘元電話費未付，致遭停話，渠等乃於九十七年六月十七日共同圍毆黃恩平成傷後，由張家謙駕駛自用小客車，攜帶鋤頭，搭載王逢毅、李瑞憲、張建逢及黃恩平前往山區，
將黃恩平活埋。其雖否認參與殺害黃恩平，辯稱：當天固有參與毆打，但無殺人之犯意，事先並不知李瑞憲等人欲將黃恩平載至山區活埋，後來其弟王逢毅回來後，臉色很差，經詢問始知已將黃恩平活埋云云。然而：⑴本件犯罪事實，業據張家謙、王逢毅、李瑞憲、張建逢等人供述明確，在活埋現場尋獲之屍體，經黃恩平之母劉憶葶指認，確係黃恩平無訛，並經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定DNA 型別，確為劉憶葶之親生子。又該屍體經檢察官督同法醫師相驗、解剖結果，認係遭掩埋造成窒息為最可能之死亡原因，並有刑案現場平面圖、測繪圖、現場照片、解剖照片、相驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖鑑定報告書及刑事警察局之鑑驗書等在卷可稽。另警方在李瑞憲之租住處，即上訴人等人共同圍毆黃恩平之地點，其床前地板上、衣櫥門板上、窗簾、矮櫃及浴室門框上等處採得之血跡，經送請鑑定結果，其血跡之DNA與採自黃恩平脊椎骨之DNA-STR型別相同，亦有現場勘察報告、照片及刑事警察局之鑑驗書附卷可憑。⑵上訴人於檢察官偵查中已供承：「（打完黃恩平之後）原本是叫張家謙載黃恩平回去，張家謙就說就將黃恩平埋掉算了，因當天我們將黃恩平打的很慘，若載黃恩平回桃園就慘了，所以我就問王逢凱，他是否要去，王逢凱表示要去，我說我也要去，但王逢凱叫我不要去，他怕我會出事」、「他們剛出門時，我知要將黃恩平埋掉，但我不知要埋在何處」。上開陳述，核與①張家謙於第一審結證：「（當時上訴人）有（表示要一起上山將黃恩平活埋），……（因為）車子載不下（所以沒有去），……是李瑞憲（勸阻上訴人不要上山），他說出事情，兩兄弟其中一人關就好了。……（在租屋處參與討論活埋黃恩平之計畫者）有我、李瑞憲、王逢毅、甲○○（即上訴人，下同），我們四人互相討論。……（在出發之前，上訴人）知道（要去活埋黃恩平）」。②李瑞憲於偵查中結證：「打完（黃恩平）之後他們就上車，王逢凱、張家謙就說要載黃恩平到張吉邦山上，因為該處很偏僻，甲○○當時沒有一起去，因我有跟王逢凱說，兄弟二個人，一個人犯罪就好了，不要二個兄弟都去，所以甲○○就沒跟去」；於第一審結證：「九十七年六月十七日在我台中市○○○街十之一號六樓之六住處時（王逢毅、張家謙提議將黃恩平埋掉），……甲○○本來表示也要去，我叫他不要去」。③張建逢於第一審結證：「（王逢毅說要把黃恩平載到山上埋掉時，其他四人）都有聽到，……（提議活埋時）李瑞憲、王逢毅有講話，甲○○也有講話，……（當初上訴人）有表示要一起去，（因為）車子載不下（所以沒有去），……（上訴人）知道（要把黃恩平載到山上埋掉），且有（參與討論殺害黃恩平之事），沒有反對將黃恩平埋掉」等語相符。足徵上訴人除參與圍毆黃恩平外，並參與討論殺害黃恩平
之事，及於張家謙、王逢毅、李瑞憲、張建逢將黃恩平載出門之前，已知悉要將黃恩平活埋，當時上訴人且欲同往，係因車子載不下（自用小客車僅能載五人），所以沒有去。縱張家謙等人將黃恩平載出門時，上訴人不知活埋之確切地點，並無礙於其與其餘共同被告犯意之聯絡。而共同正犯就犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，非僅就其自己實行之行為負責，故正犯中之部分人其犯罪已達既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。上訴人與張家謙、王逢毅、李瑞憲、張建逢等人共同基於殺人之犯意，先在李瑞憲之租處將黃恩平圍毆成傷，並共同決議將黃恩平載出活埋，上訴人雖因車輛載不下，致未同往，而由其餘之四人下手實行，但最後活埋之目的，係在渠等犯意聯絡範圍之內，上訴人自應就全部犯罪結果，共同負責。至於王逢毅所為之證述，因與前揭上訴人之陳述及張家謙、李瑞憲、張建逢等人之證述不符，乃迴護其兄之詞，不足採信。因認上訴人應共負殺人既遂責任，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知情云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原審於上訴審時，勘驗上訴人在檢察官偵查中之偵訊錄音光碟，僅第一六二○二號偵查卷第六十八頁第十七行所載「但王逢凱叫我不要去，他怕我會出事」之後，漏載上訴人另陳述「我是怕張家謙或他哥哥會對他怎樣，可是後來他還是不讓我去」等字句，上訴人及其選任辯護人對於上開勘驗結果，均表示「沒有」意見，有原審之審判筆錄可查（見原審上訴卷第二宗第一六五頁）。又上訴人之選任辯護人且陳述：「我們聽（拷貝錄音光碟）的結果，祇有上開該段漏載，其他筆錄記載的內容大概都與光碟呈現的意旨相符」（見同上卷第一五二頁背面），換言之，除前揭漏載之字句外，其餘部分並無不符。至於選任辯護人雖另陳述「從光碟顯示時間，十七點十二分九秒之後，就無錄音內容」，但於法官問「對這部分（偵訊）筆錄內容，有何意見？」時，上訴人及其選任辯護人，均表示「沒有意見」（見同上卷第一五二頁背面、第一五三頁），並未主張庭訊結束，停止錄音後，筆錄仍為其他之記載。況更審中，原審依法調查此部分證據時，除前揭漏載之字句外，上訴人及其選任辯護人，不曾表示偵訊筆錄與錄音內容不符，且稱「沒有」證據請求調查（見原審更㈠卷第五十四頁正面、背面）。其待上訴本院後始指稱：偵訊錄音光碟「自十七時十二分九秒之後，即無錄音」，違反刑事訴訟法第一百零一條之一（應係第一百條之一第一項前段之誤）「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」之規定，則上訴人在偵查中之陳述，不得採為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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