最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高明德律師
王東山律師
江信賢律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
熊家興律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十八年七月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一○二六
號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二○
○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪刑，及依修正前刑法牽連犯從一重改判論處乙○○、丙○○共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決在理由欄「程序方面」雖敘明程俊銘於民國九十六年四月三日檢察官面前陳述之筆錄，得作為甲○○、丙○○之證據（見原判決第十二頁前九行），但就程俊銘同年五月三日在偵查中所為之陳述，究有無證據能力，則悉未予說明論述。而程俊銘九十六年五月三日之偵查筆錄，於九十七年一月七日經第一審勘驗該訊問之錄音光碟後，丙○○之選任辯護人即當場主張：「偵訊過程中程俊銘陳述的內容並非其自己陳述的，我們認為檢察官有過度誘導，因這事實建構是檢察官架構的，並非程俊銘陳述的，他主要內容還是檢察官說出來的，就這份筆錄的證據能力是有問題的」（見一審卷一第一八八頁反面），亦即已就程俊銘上開偵查中所為之陳述，爭執其不具特信性，而謂有顯不可信之情況。原審就丙○○之辯護人前揭質疑，未予釐清，即遽援引程俊銘於九十六年五月三日在偵查中之供述，作為不利上訴人等之論證（見原判決第四四頁第十至十一行、第四五頁末七行、第四八頁第二至九行、第四九頁第二一至二八行、第五一頁前四行、第五二頁第六至十六行及第二一至二六行、第五三頁第三至十二行），非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。㈡、貪污治罪條
例所規定之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但前者係指公務員與對方期約，將應付給之工程或採購價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有者而言；後者則指對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬。兩者之定義及要件有別，自不容混淆。原判決係論處上訴人等共同犯貪污治罪條例之收取回扣罪，事實欄中並認定上訴人等係基於「公務員經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡」，推由丙○○充當白手套，偕乙○○共同與程俊銘洽談如原判決附表一、二所示二十件災後復建工程可由程俊銘施作，惟須按各該工程可能得標金額一定比率作為回扣，嗣並由丙○○收取程俊銘分三次交付之回扣款項。然原判決主文欄於乙○○、丙○○罪名項下，則分別諭知「收受賄賂所得財物新台幣（下同）伍佰伍拾萬元應與……予以連帶追繳沒收」；事實欄中竟又記載「甲○○為圖索取較高額之回扣，並使程俊銘相信丙○○確係代其收取賄賂之白手套」、「（程俊銘）願將其中部分工程分予王文誌承攬施作，惟須負擔該部分工程預算總額約一成計算之賄賂予鄉長甲○○等人」、「程俊銘與王文誌於交付部分賄賂款項後……」、「丙○○、乙○○等人已收取程俊銘所交付之賄賂」（見原判決第四頁第五至六行及第十八至二十行、第五頁第十二行、第七頁第十四至十五行）；理由中亦載稱：「程俊銘所述被告丙○○於九十四年十月間後，多次與其聯繫洽談賄賂之金額、比例一情應與事實相符」、「丙○○所謂贊助競選經費，應係指由被告程俊銘以交付賄賂方式，資助被告甲○○競選所需費用之意」、「丙○○所稱請求被告程俊銘贊助被告甲○○競選連任之選舉經費，及被告程俊銘表示同意贊助云云，實則其等談論之內容全係關於取得本案二十件復建工程承攬之對價金額問題，應可認定」、「……談論有關水林鄉公所有二十件工程即將發包，總金額約六千萬元，可由被告程俊銘來承攬施作，並由被告丙○○與程俊銘商討價格、成數，嗣後被告丙○○與被告程俊銘更多次聯繫洽談該賄賂之金額、比例，最後達成被告程俊銘應交付金額為五百五十萬元賄賂之期約等事實，應可認定」、「程俊銘交付予被告丙○○之上開賄款，目的在行賄取得水林鄉公所之工程……參以事後被告程俊銘確從被告丙○○處，得悉國本（營造有限）公司（下稱國本公司）參與投標附表二編號○一所示工程，最後被告程俊銘與王文誌亦順利借牌圍標取得本案二十件復建工程全部，足見被告丙○○所收取之上開賄款，確已轉交予被告甲○○、乙○○等水林鄉公所主管無訛」、「程俊銘與丙○○於洽談交付賄賂之期約過程，另找被告王文誌合作圍標本案二十件復建工程，……並共同出資五百五十萬元之賄賂，其中被告程俊銘出資三百萬元，被告王文誌則出資二百
五十萬元，由被告程俊銘分別於九十四年十一月七日、同年十一月間某日、同年十二月十二日，接續將賄款一百七十萬元、二百五十萬元、一百三十萬元，由被告丙○○轉交予被告甲○○」（見原判決第四三頁第十至十二行、第四四頁第十九至二一行及第二六至三十行、第五四頁第十四至二十行、第五九頁第十至十九行及第二十至二九行）。其就上訴人等索求、收受之不法利益究係回扣或賄賂，主文、事實及理由各欄之記載與說明相互歧異，顯將回扣、賄賂混淆，除不足資為適用法令之依據外，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決事實欄係記載「乙○○、丙○○、程俊銘及陳劍龍等人遂共同達成圖利廠商國本公司，與……之犯意聯絡」、「因而使國本公司獲得退回原應予沒收之押標金十三萬四千元不法利益」（見原判決第七頁第十八至二十行、第八頁第十三至十五行），亦即認定乙○○、丙○○共同圖利之對象為國本公司，圖利之金額為十三萬四千元；惟理由中又謂「丙○○、乙○○、程俊銘與陳劍龍等人共犯圖利陳劍龍之所得十三萬四千元，亦未扣案，亦應依貪污治罪條例第十條規定，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」（見原判決第八十頁第二二至二六行），且主文中並在乙○○、丙○○罪名項下宣告「圖利陳劍龍所得財物十三萬四千元」，應由乙○○、丙○○、程俊銘、陳劍龍「予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」。其就丙○○、乙○○圖利對象究為國本公司或陳劍龍個人之事實認定與理由論述、主文記載，均相矛盾，難認適法。又原判決事實欄記載「甲○○、乙○○與不具公務員身分之甲○○表弟丙○○等人，均明知政府公共工程應採公開招標，經由市場競爭機制，以決定價格，提升採購效率與功能，確保採購品質，不得違法協助特定廠商標得公開招標之公共工程，……」（見原判決第三頁第十四至十八行），似認甲○○亦有違反政府採購法規定之行為；然其理由中則敘明「難認被告甲○○另犯有……、政府採購法第八十七條第四項之合意使廠商不為價格競爭等罪」（見原判決第八六頁第二十至二三行），同有事實認定與理由說明相互矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
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