最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張繼準律師
上 訴 人 乙○○
丁○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣溪湖鎮○○路湖西巷40號
之1
戊○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○街210巷38號
己○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣和美鎮○○路158號
上 列三 人
共 同
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十七年十一月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字
第一六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵
字第五八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○及己○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯關係從一重論處甲○○、乙○○共同公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑；戊○○、丙○○、丁○○、己○○共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。惟查：㈠被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司
法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？原判決以證人陳東昌、潘素鐘、田智賢於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）之陳述，雖與其等在第一審所證未盡相符，但陳東昌在中機組所陳與其在偵查中具結後所證相符，而查無違反任意性之情形，潘素鐘、田智賢之先前陳述則是在記憶猶新的情況下直接作成，應與事實較相近，且其等於中機組詢問時所作之筆錄記載完整，依其記載內容，係採取一問一答方式，且所述係出於自由意志，可認證人潘素鐘、田智賢於中機組詢問時陳述所製之調查筆錄，與事實較為相近，而可信為真實云云，而認陳東昌、潘素鐘及田智賢於中機組之陳述具有證據能力（見原判決第十一、十二頁），不無將供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件之違誤，且對於前述陳東昌等人在中機組之陳述如何為證明犯罪事實存否所必要，亦未有任何之說明，適用證據法則自有未當。又原判決以：證人楊明福、楊明銓、蕭麗華、陳春木、顏志峰、林照鴻等人在中機組之供述，屬於審判外之言詞陳述，而上開證人於審判中均經傳喚出庭作證，其等於審判中之證言與在中機組中所述大致相符，既經法院於審理中傳喚到庭，並經上訴人等行交互詰問程序，其等供證經調查後，足以擔保其任意性及適當性，自非無證據能力（見原判決第十一頁）云云。惟原審既認上開證人審判中之證言與其等在中機組所述「大致相符」，已與上開刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「與審判中不符」之要件不合，原判決逕依該條之規定認定其等在中機組之陳述有證據能力，亦非妥適。㈡採證認事，固屬事實審法院之職權，惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方足以昭折服，否則尚難遽為被告有利或不利之認定。本件關於甲○○、乙○○及丁○○押解楊明銓外出買槍部分，原判決事實認定：楊明銓於「民國九十三年二月二十日晚上八時二十八分二十二秒」，先以行動電話與陳春木聯絡，雙方約定在彰化縣福興鄉境內之七十六號東西向快速道路與省道台十七線交岔路口附近見面，「同日晚間八時二十九分五十四秒」通話完畢後，甲○○等人即押解楊明銓外出至約定地點，其後因陳春木知悉楊明銓買槍之目的後，不願涉入其中，乃藉機拖延，而與甲○○等人相約稍後在彰化縣福興鄉○○村○○街八號莊圳良之住處見面，甲○○等
人乃先抵達莊圳良住處泡茶等待，陳春木隨後到達即向甲○○表明無法找到買槍來源，甲○○不悅，表示如此即要將楊明銓等人以現行犯解送，惟在楊明銓、乙○○、丁○○上車後，甲○○隨後又過來表示其已聯絡妥買槍來源，需款二十五萬元（新台幣，下同），其一行人在莊圳良住處停留約三十分鐘後，返回彰化縣警察局刑警隊第二組辦公室（下稱刑警隊二組辦公室），由楊明銓向楊明福告知上情，楊明福向其妻潘素鐘表示不願被關，要求潘素鐘拿二十五萬元交給楊明銓後，由甲○○自行駕車，丁○○則另駕一部載同乙○○、楊明銓二人，前往莊圳良住處附近交錢取槍（即奧地利ＧＬＯＣＫ廠製１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支、槍枝管制編號0000000000及口徑９ｍｍ制式子彈三顆），隨即返回刑警隊二組辦公室。「返抵後」，甲○○表示若欲釋放楊明福、楊明銓二人，其等須再設法交出一支制式手槍，為爭取買槍時間，並指派丙○○及己○○於「同日晚間九時二十八分」，陳東昌及顏志峰於「晚間九時三十分」，分別製作蕭麗華、田智賢拒絕夜間詢問之筆錄等情（見原判決第四頁第九行至第五頁第二十一行）。所述如果無訛，則甲○○等人應係在當日晚間八時二十九分五十四秒之後出發，於同日晚間九時二十八分前，返回刑警隊二組辦公室，亦即於一小時之內，完成前述二度外出聯絡、買槍、取槍之行為。而以五十至六十公里之時速，自彰化縣警察局刑警隊至台十七線與台七十六線交岔路口，即楊明銓與陳春木約定會面處約需二十六分鐘；從該會面處至莊圳良住處，約需十五分鐘；從莊圳良住處至彰化縣警察局刑警隊約需十九分鐘等情，業據原審前審勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（見上訴卷㈠第一九六頁）。依此計算，甲○○等人帶同楊明銓至與陳春木約定會面地點（約二十六分鐘），自會面地點至莊圳良住處（約十五分鐘），於莊圳良住處停留（約三十分鐘），再自莊圳良住處返回刑警隊二組辦公室向潘素鐘拿錢（約十九分鐘），至莊圳良住處交錢取槍（約十九分鐘），再回刑警隊二組辦公室（約十九分鐘），合計約達二小時八分鐘，即已逾前述之一小時時間。況依原判決引為論罪依據之楊明銓於第一審審理時之證言，陳春木係於甲○○等人至莊圳良住處泡茶等待之後「大約一個多小時」之後，才至莊圳良住處向甲○○表示無法聯絡買槍事宜，其後甲○○要其與另二名員警先至車上等，「約半小時」後甲○○才出來說他有聯絡到買槍的門路等語（見原判決第四十二頁第十四、十九行），倘若屬實，則加上等待時間，前述帶同楊明銓外出買槍至交錢取槍後返回之時間，即應遠超過前述二小時八分鐘，甲○○、乙○○及丁○○辯稱其等僅押解楊明銓外出一次，目的係為逮捕楊明銓提供之通緝犯「阿木」，並未有購槍、栽槍犯行之辯解，似非全屬無據。實情究竟如何？攸關甲○○等
人犯行成立與否之認定，自應明白調查審認，並於理由內說明釐清，始足為論罪科刑之基礎。原判決未遑詳察，遽以楊明銓等人於當日晚上八時二十九分五十四秒許與陳春木通完電話後隨即出發，而楊明銓第一份筆錄警詢之製作時間係九十三年二月二十日晚上十時四十分起至十時四十五分止，此段期間相距二小時十分許，而前述往返、等待、交錢、取槍之時間約二小時八分鐘，並未超過云云（見原判決第六七、六八頁），為認定甲○○等人確有如其事實欄所載押解楊明銓外出購槍之犯行，尚嫌速斷，自屬難昭折服。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由。關於乙○○押解潘素鐘外出買槍部分，原判決事實雖認定：甲○○指示乙○○駕車帶同潘素鐘至約定地點向綽號「阿龍」者買槍，並指派不知情之同組偵查員陳東昌、林照鴻駕駛另一部車尾隨在後，至相約見面之彰化縣員林鎮○○路稅捐稽徵所附近，經綽號「阿龍」者交付具有殺傷力之改造手槍一支及子彈二顆（仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝一支、槍枝管制編號0000000000及土造金屬彈殼加裝直徑約８ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈二顆）予乙○○，並索價二十五萬元，惟該槍枝經乙○○審視，認為係改造槍枝而非制式槍枝，遂討價還價至四萬元成交，並由潘素鐘支付款項後，乙○○隨即押解潘素鐘返回刑警隊二組辦公室等情（見原判決第五、六頁）。惟甲○○指派乙○○押解潘素鐘外出之目的，如係為購買槍枝，何以須指派不知情之陳東昌、林照鴻駕車尾隨在後？又依原判決所認，購槍當時乙○○曾檢視槍枝，並曾討價還價，並非瞬間交錢取槍，則其所為，如何瞞過陳東昌、林照鴻耳目？均待釐清。而陳東昌及林照鴻於第一審審理時，均證稱：當時組長（甲○○）說潘素鐘提供一個通緝犯，要其等去查緝，乙○○和潘素鐘一部車，其二人開另一部車，至員林鎮○○路龍邦大樓旁邊，後來陳東昌下車看門牌時，乙○○以電話通知該處所以前即查緝過，其等即返回刑警隊辦公室等情（見第一審卷㈣第一五八至一六六頁、一七三至一七九頁）。又乙○○及陳東昌、林照鴻均未將外出目的告知丙○○、戊○○及己○○，亦據林照鴻及乙○○於第一審證述屬實（見第一審卷㈣第一六四頁背面、第一七九頁背面、第一八二頁背面）。上開有利於上訴人等之證據，原判決未予採納，亦未說明不予採信之理由，亦嫌理由不備。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
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