最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 耿淑穎律師
李明仙律師
李林盛律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五
月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四六００號，起訴
案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯對主管事務圖利罪之罪刑，固非無見。惟查：㈠各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第三條、第七條，分別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；至於機關基於法律授權訂定之命令，一般稱為「授權命令」。又行政程序法第一百五十九條規定，本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。再民國九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；為協助
下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。本件卷附行政院環境保護署（下稱環保署）八十九年八月二十九日（89）環署水字第0049637 號公告之「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償基準」（下稱本補償基準）、「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除辦理補償注意事項」（下稱本注意事項）（見九十一年度他字第三二八號卷第八七至九七頁），固係環保署為執行其法定職權所訂定，惟名稱並非中央法規標準法第三條所定規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，有無依規定送請立法院審查（立法院職權行使法第十章行政命令之審查）？是否屬於「職權命令」？均不無疑問。原判決未能細加審究，遽謂本補償基準及本注意事項，俱屬環保署依其法定職權發布之「職權命令」，並為九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之「職權命令」（見原判決第二、一０頁、第三０至三二頁），上訴人應成立對主管事務圖利罪，揆之上述說明，難謂妥適。㈡除有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第三百條規定，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限。至於諭知被告無罪之判決，或一部有罪並於理由敍明他部不能證明被告犯罪而不另為無罪諭知之判決，則無從就無罪部分或不另諭知無罪之他部，變更起訴法條而為判決。本件檢察官起訴書記載之犯罪事實包括上訴人於九十年九月二十六日、十月八日，製作並提出內容不實之「補償費或救濟金明細表」、「補償費或救濟金試算表」各三份，使新竹縣環境保護局（下稱環保局）局長郭坤明同意恢復彭英雄、廖鴻振之第一次補償金，並調高詹仁森之補償金；所犯法條包含刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪（見起訴書第四、八頁）。上開上訴人被訴之犯罪事實，既經起訴，原審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敍明未為有罪、無罪之諭知所憑理由。乃原判決認定之上訴人犯罪事實，並未包括上述上訴人被訴行使公務員登載不實文書部分，理由中雖說明上訴人係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，檢察
官援引刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪、第三百四十二條第一項之背信罪，容有未洽，起訴法條應予變更等語（見原判決第三二頁）。然原判決倘認不能證明上訴人有被訴行使公務員登載不實文書之犯罪事實，揆諸上開說明，應就此部分為無罪之諭知，或敍明未為無罪諭知之理由，而不能就此部分被訴犯罪事實變更起訴法條而為判決。則原判決就上訴人被訴行使公務員登載不實文書之犯罪事實，未予判決，不無已受請求之事項未予判決之違法。㈢審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又對主管或監督事務圖利罪所謂「明知」，係指行為人主觀上有違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，以圖取私人不法利益之刑法第十三條第一項之直接故意而言，而不包括刑法第十三條第二項之間接故意在內。本件不論本補償基準或本注意事項，甚至卷附環保署訂定之「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除辦理補償注意事項補充規定」（下稱本補充規定）（見九十一年度他字第三二八號卷第九八至一三七頁），似均未明文規定養豬戶（場）不服縣（市）政府辦理補償審核結果，不論是否以申復方式為之，俱應視為有異議而提出申復，亦未及於縣（市）政府處理申復之程序。原判決雖說明：養豬戶彭英雄對新竹縣政府辦理補償審核結果，雖係提出陳情書，但實質上係對審核結果有異議，仍應依申復程序處理；又新竹縣政府成立之「水源保護區養豬戶（場）依法拆除補償執行小組」（下稱本執行小組）工作項目包括處理申復，應由本執行小組就申復做最後決定等情，已據證人即環保署承辦人員傅豫東於原審證述明白；另上訴人於原審亦供述，其清楚本注意事項之相關規定等情，足認上訴人「明知」就彭英雄所提出陳情書，應依申復程序處理，且應由本執行小組決定，不得逕以簽請長官核示之方式辦理等語（見原判決第一四至一六頁），因此認定上訴人「明知」其就彭英雄之陳情書擬具處理意見，直接簽請長官核示之處理程序違背規定，固非無所本。但相關法令規定如欠明確，能否遽認上訴人「明知」其處理程序違背規定，即非無疑問。且證人傅豫東在原審所為證詞，係單純表達其對本執行小組權責之個人見解；又卷附上訴人就彭英雄之陳情書擬具處理意見簽請縣長林光華裁示之簽呈及答覆彭英雄所為陳情之公函（見九十一年度他字第三二八號卷第一五八、一五九、一六一頁），業經環保
局技士萬鴻鈞、技正古煥林、局長郭坤明層層審核，均未表示任何不同意見，並由郭坤明代縣長林光華批示「依環署手冊（按係指卷附環保署「飲用水水源水質保護綱要計畫─高屏溪、淡水河、頭前溪、大甲溪及曾文溪部分水源保護區養豬戶（場）依法拆除辦理補償說明手冊」，內容包括本補償基準、本注意事項及本補充規定）辦理」或「發」。倘上訴人係坦蕩擬具處理意見簽請各級長官審核、批示，並據以函覆彭英雄，於簽呈或公函所說明相關資料並無不實，亦未刻意加以隱瞞，各級長官又未發現其中有何不合規定之處，所為處理方式似非僅屬上訴人一己之見而已。則養豬戶（場）不服縣（市）政府辦理補償審核結果，不論其提出方式，均視為有異議而提出申復，應依申復程序處理，且應由本執行小組決定，不得逕以簽請長官核示之方式辦理等情，何以審核、批示之各級長官俱未發現上訴人擬具之作法不合規定而提出不同意見？能否因此逕認上訴人明知其作法違背規定，而有圖私人不法利益之直接故意？均饒有研求之餘地。此攸關上訴人是否成立對主管事務圖利罪之判斷，至為重要，應有詳細調查、審究之必要。乃原審未遑進一步調查有何具體證據證明上訴人主觀上原本明知其處理程序違法，亦未詳為敍明其取捨證據之理由，即遽認上訴人成立對主管事務圖利罪，不無調查職權未盡及判決理由不備之違法。㈣有罪之判決書，應於理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原判決併為宣告上訴人褫奪公權四年，雖已說明褫奪公權係屬從刑，應依主刑所適用之法律定之等語（見原判決第三一頁）。但原判決並未說明究應適用九十五年七月一日修正施行前、後刑法有關褫奪公權之規定，又未援引刑法修正前、後第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，而僅就應予宣告褫奪公權適用貪污治罪條例第十七條之規定為據（見原判決第三三頁），致褫奪公權期間失其法律依據，難謂於法無違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決就其附表一編號十至三八所示證據具有證據能力，僅籠統說明符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定（見原判決第六、七頁），實在過於簡略，本院無從據以判斷適用法律之當否，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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