智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更㈠字第45號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李銘洲律師
被 告 乙○○
選任辯護人 吳尚昆律師
洪榮彬律師
李怡卿律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件不服臺灣桃園地方法院97年
度訴字第149 號，中華民國97年6 月6 日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵續一字第16號），提起上訴
，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，甲○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；乙○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金均以銀元三百元折算壹日。扣案之光碟貳片均沒收。
事 實
一、乙○○自民國九十一年九月二十三日起至九十二年十一月間 止，擔任八目科技股份有限公司（下稱八目公司）之研發經 理，其任職期間與八目公司負責人丙○○及員工林志發、鍾 玉如共同研發單軸自動測量機「Super Gauge 超級尺」（下 稱「超級尺」），並明知「超級尺」機台係八目公司投入大 量時程及資金所研發而成，且被告乙○○於任職於八目公司 之期間，亦全程參與超級尺之軟硬體設備設計及研發生產作 業，「超級尺」機內所含之電腦控制程式，係八目公司享有 著作財產權之電腦程式著作，未經八目公司之同意或授權， 不得擅自將上開程式著作加以重製利用。詎乙○○於九十二 年十一月間自八目公司離職後，旋於九十三年一月間由位於 桃園縣龜山鄉○○○路○段四十之二號四樓之十之皇捷科技 有限公司（下稱皇捷公司）之負責人甲○○，以每月新臺幣 五萬元薪資僱用為皇捷公司之工程師，甲○○亦為另一家禮 凡企業股份有限公司之負責人，前曾代理販售八目公司之「 超級尺」機台，甲○○、乙○○二人均知「超級尺」控制程 式係八目公司享有著作權之電腦程式著作，二人竟共同意圖 營利，未經八目公司同意，於皇捷公司內，擅自利用乙○○ 前任職八目公司時持有之備份「超級尺」軟體程式資料之光 碟二片，下載重製「超級尺」之電腦軟體程式及操作介面程
式後加以改作，並於93年5 月19日向新亞州儀器股份有限公 司（下稱新亞州儀器公司）購買其代理之德國MVTEC 公司之 HALCON軟體程式，開發出相仿之「Precise Gauge 」電腦程 式，並使用於自行製造之單軸自動測量機台，於93年6 月間 出售予台灣電路股份有限公司（下稱台灣電路公司），而侵 害八目公司「超級尺」之電腦程式著作財產權。二、案經被害人八目公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵 辦，由該署檢察官發交桃園縣警察局龜山分局於九十三年八 月三日前往皇捷公司搜索，於該公司乙○○辦公室鐵櫃內扣 得乙○○持有之備份「超級尺」軟體程式資料之光碟二片， 而偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定明確。本件證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞 寶、鄭榮賢、張梅貴等於偵查中，以證人身分所為之供述， 雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷 ，與法定要件相符，被告及辯護人並未主張排除其證據能力 ，亦未舉證有何顯不可信之情況，本院亦認以之作為證據為 適當，故依上開規定，證人李嘉泓、鍾玉如、林志發、洪瑞 寶、鄭榮賢、張梅貴等於偵查中所為之陳述，自有證據能力 。
二、次按本件認定事實所引用之本案卷內書證，除告訴人提出於 九十三年七月六日自訴外人台灣電路公司所取得之「Precis e Gauge 」機台內程式之列印資料，及台灣科技大學依據上 開資料所為之鑑定報告，被告及辯護人否認其證據能力外， 檢察官及被告、辯護人就其餘文書證據於原審及本院均未主 張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得， 亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故 均有證據能力。
三、被告及辯護人雖稱八目公司提出其自台灣電路公司向皇捷公 司購買之「Precise Gauge 」機器下載之電腦程式列印文件 ，係八目公司自己取得之證據，應無證據能力，台灣科技大 學就該文件所為之鑑定報告因而亦不具證據能力云云，惟查 ：
1.刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機 關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在
於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，使人民免於遭受國 家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人 民之基本權。此與私人不法取證，係基於私人之地位，侵害 私權利者有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發 動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不 公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證 明刑事被告之犯行之故。如將私人不法取得之證據一律予以 排除，不僅使被告逍遙法外，私人尚需面臨民、刑之訟累， 在結果上反而顯得失衡。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私 人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證 據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，應認私 人非法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外 ，原則上無證據排除原則之適用，故私人以合法方法取得之 證據，當屬無證據排除原則之適用，自不待言。本件八目公 司據以提出告訴之電腦程式列印文件，究竟是否從皇捷公司 出售之「Precise Gauge 」機器下載而得？如屬肯定，即有 證據能力，其電腦程式與乙○○為八目公司創作之「超級尺 」機器底層控制程式倘若相同或相似，則得為侵害八目公司 之著作財產權之證據。
2.本件告訴人提出告訴經檢察官送請國立台灣科技大學鑑定之 列印程式資料（見93年度偵字第13042 號偵查卷第155 頁， 鑑定報告附件二），係由台灣電路公司向皇捷公司購買之「 Precise Gauge 」機器之電腦程式中之「Circle Calculato r Class.vb」檔案中列印所得（見同上揭偵查卷第207 頁） ，業據證人即台灣電路公司生產技術部主任李嘉泓於偵查及 原審證述明確（見同上揭偵查卷第50至53頁，93保全字第7 號偵查卷第22至24、26頁，原審卷第194 至200 、222 頁） 。而上揭台灣電路公司向皇捷公司購買之「Precise Gauge 」機器之電腦畫面有顯示「TRANSTEK TEAM INTERNATIONAL CORP. 」（即皇捷公司之英文名稱，見同上揭查卷第184 頁 ，及第192 頁皇捷公司型錄）、「Preciser Gauge PG-1000 V2.1-5」（即皇捷公司「Precise Gauge 」之商標名稱）及 皇捷公司向德國Mvtec 公司購買halcon#Development Licen se軟體之使用授權密碼「Transtek Team International Co rp. （ID:0050fcf135f1 ）」（見同上揭查卷第187 頁）， 並經證人即新亞州儀器公司業務員鄭榮貴於偵查中證稱皇捷 公司及八目公司均有購買該halcon#Development License軟 體（見同上揭卷第217 、218 頁），並有新亞州儀器公司函 及鄭榮貴提出之皇捷公司購買上揭軟體之交易記錄，均記載 皇捷公司之授權使用密碼為「ID:0050fcf135f1 」（見同上
揭查卷第212 、222 頁）等可資證明，足見送國立台灣科技 大學鑑定之列印程式資料確係從皇捷公司出售予台灣電路公 司之「Precise Gauge 」機器下載而得，自有證據能力，而 據以鑑定之國立台灣科技大學鑑定報告亦有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○對於乙○○前任職八目公司研發經 理，於離職後受僱於皇捷公司擔任工程師，開發出「Precis e Gauge 」程式，並使用於自已製造之單軸自動測量機台出 售予台灣電路公司之事實固不爭執，惟均矢口否認上揭重製 等犯行，辯稱被告甲○○於聘僱被告乙○○時，即要求被告 乙○○遵守競業禁止條款，不得侵犯他人著作權；「超級尺 」程式係以HALCON軟體製作，並不具原創性，且為被告乙○ ○所創作，該程式著作財產權為其所有；告訴人提出之列印 資料只有二頁，不能證明係被告之程式，且告訴人代表人在 原審曾經指出列印資料不能控制整部機器，所以以不完整的 電腦程式資料去做鑑定有很大的瑕疵，不能證明被告有重製 「超級尺」程式等語。
二、經查：
㈠系爭「超級尺單軸自動量測機」之電腦程式著作具有原創性 ，其著作財產權係屬八目公司所有，告訴人與被告乙○○並 無就系爭機台賣出金額有25% 分紅之約定：
1.被告乙○○先於97年4 月23日於原審稱：其在旭丞光電遭丙 ○○挖角時，對於系爭超級尺機台並無任何腹案，且丙○○ 亦無與其談論超級尺機台之研發。同日又稱：是在超級尺研 發完成之後，丙○○口頭承諾以該產品經銷售淨額百分之二 十五歸被告乙○○所有，且產權為雙方共享（見原審97年4 月23日審判筆錄）。又於97年5 月21日於原審稱：因為八目 公司沒有做設備的背景，所以他要轉型才把我從旭丞光電那 邊挖角過去，所以他開這個價格把我挖過去（見原審97年5 月21日審判筆錄）。則被告乙○○稱係告訴人公司代表人丙 ○○挖角其始至八目公司上班，又稱丙○○起先請其開發晶 圓切割機，因為涉及侵權所以其拒絕，又稱挖角時事先雙方 並沒提及八目公司要開發單軸自動量測機超級尺機台，是進 八目公司後約半個月到一個月才有這個想法要設計超級尺機 台，惟既然挖角前未提過要開發超級尺機臺，是任職後才提 及要開發超級尺機臺，豈會在挖角時就事先約定開發單一產 品超級尺機臺要給其25% 分紅及著作權共享？被告乙○○所 辯前後並不一致且有矛盾之處，不足採信，應以丙○○所述 25%係員工分紅者為可採。
2.系爭單軸自動量測機構思源自丙○○，並具有原創性：
①按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文 ；故除屬於著作權法第九條所列之著作外，凡具有原創性， 能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文 學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所 保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」 及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作 ，而非抄襲或剽竊而來；而「創作性」係指應達到一定程度 內函之創作，足以表現著作人之個性思想。
②系爭單軸自動量測機「超級尺」構思源自丙○○，被告乙○ ○進入八目公司之後始由老闆丙○○說要研發量測機才與乙 ○○討論，且在丙○○提出這種構思之前，市面上並無這種 產品，市面上有2D及3D的量測機，但是沒有單軸自動量測機 ，「超級尺」電腦程式並無約定以雇用人為著作權人，當初 是一起開發，遇到程式撰寫上有問題時，係由丙○○、乙○ ○、林志發、鍾玉如共同討論解決，老闆（丙○○）說軟體 開發時，因為是領公司薪水，而且市面上沒有這種機器，所 以設計出來的物品是屬於八目公司所有等情，業據證人林志 發於原審及偵查中證述綦詳（見原審97年4 月2 日筆錄及同 上揭偵查卷第90頁筆錄）。且告訴人八目公司復以系爭單軸 自動量測機於91年12月11日向經濟部智慧財產局申請取得我 國新型第556824號新型專利，並陸續取得日本第0000000 號 實用新案專利、韓國第0000-0000000號新型專利、大陸第58 9224號實用新型專利，亦有專利公報、專利證書等附卷可稽 （見同上揭偵查卷第62至70頁），故證人林志發證稱當時市 面並無系爭單軸自動量測機，應屬可信。被告辯稱當時市面 已有很多機台，且是成熟技術，整個開發只是照別人的設備 做出來，系爭超級尺程式不具創作性云云，並未提出任何證 據以實其說，被告乙○○亦提不出任何構思來源證明，甚至 稱構思是由丙○○提供，足證當時市面上應無此種單軸自動 量測機及操作之軟體程式，故系爭單軸自動量測機「超級尺 」電腦程式應係由八目公司原始獨立完成之創作，並具有操 作系爭單軸自動量測機之操作介面程式及影像處理的底層程 式內容，得具體表現其特性，而具有原創性，自為著作權法 第五條第一項第十款所規定之電腦程式著作。
3.系爭單軸自動量測機「超級尺」電腦程式著作財產權應屬八 目公司所有：
受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約 約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇 人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其
著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第十一條 定有明文。系爭超級尺之電腦程式，係由證人林志發撰寫介 面程式，由乙○○用HALCON軟體撰寫影像處理的底層程式， 用介面程式來呼叫影像處理的底層程式，而達成系爭單軸自 動量測機「超級尺」之運轉，業據證人林志發於原審及證人 鄭榮賢於偵查中證述明確。固然該影像處理的底層程式係被 告乙○○所撰寫，惟係屬其任職八目公司時於職務上完成之 著作，而其與八目公司間既未約定著作財產權歸受雇人享有 ，則依上揭法律規定，其著作財產權即應歸雇用人八目公司 所有。
㈡被告重製系爭單軸自動量測機「超級尺」電腦程式，侵害告 訴人八目公司之著作財產權：
1.檢察官將告訴人93年7 月6 日自台灣電路公司所取得「Prec ise Gauge 」機台內之列印程式，與告訴人「超級尺」之程 式送交國立台灣科技大學鑑定，鑑定結果：
A.電腦程式部分：
①八目科技與皇捷科技兩個單軸自動測量機電腦程式內之註解 文字，相同處共有幾處、共有幾行、總共有多少字？鑑定結 果：八目公司共有14行註解文字，皇捷公司共有15行註解文 字，相同處共有14處，亦即共有14行註解文字相同，總共有 184 字。皇捷公司多出來的一行註解文字其實與八目公司的 一行程式FirstMoveDistance=(320+(EtoC_X_Distance-etX) *Pix_X/1000 相同；這顯示皇捷公司將八目公司的此行程式 改寫，其作用與目的和八目公司的相同。
②兩個單軸自動測量機電腦程式之運算方法與程式文字相同處 有多少？百分比為何？鑑定結果：八目公司共有32行程式， 皇捷公司共有33行程式，比對結果有28行運算方式相同，相 同度為百分之八十四點八，程式文字之相同度為百分之三十 九點四。
③兩個程式相同比例及說明註解文字相同比例，判定兩者係為 相同之一個程式之可能性百分比為何？鑑定結果：雖然上揭 兩程式是用不同的語言寫的，由程式流程、架構、註解內容 及放置位置、變數名稱，判定兩者係出自同一程式之可能性 為約百分之九十。
B.操作程式介面部分：
①八目科技與皇捷科技之單軸自動測量機電腦操作介面相似度 之百分比為何？鑑定結果：將八目公司與皇捷公司電腦操作 介面分割成Ａ1 到Ａ6 及Ｂ1 到Ｂ6 等六個區塊，二者操作 介面相似，尤其六個資訊區塊之位置及其功能，約有百分之 八十五的相似度。
②告證九皇捷公司電腦操作介面上功能選擇點對點按鈕上之圖 形與告證十告訴人（八目）公司鍾玉如設計之超級尺單軸2D 自動測量機程式介面圖形（未公開內部初稿）內間距量測之 圖形是否完全相同為同一圖案？鑑定結果：皇捷公司電腦操 作介面上功能選擇點對點鈕上之圖形，與告證十告訴人公司 鍾玉如所設計的超級尺單軸2D自動量測機程式介面圖形（未 公開內部初稿）內間距量測的圖形除了顏色深淺略為不同， 其圖案完全相同。
③依上揭兩個操作介面相同度與按鈕上之圖形相同度，判定兩 者關係為複製相同之一個程式改作而成之可能性百分比為何 ？鑑定結果：如上述兩個操作介面相同度與按鈕上之圖形相 同度，判定兩者關係為複製相同的一個程式改作而成的可能 性約為百分之九十五。
此有國立台灣科技大學單軸自動測量機電腦程式及操作介面 鑑定報告在卷可稽（見同上揭偵查卷第150 至173 頁）。 2.按電腦程式係包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所 組成指令組合之著作，包括原始碼及目的碼、操作系統程式 及應用程式、編譯程式、微碼等，且不論是用何種電腦語言 表現均可，亦不論附著於何種媒介物。而判斷是否侵害電腦 程式著作權時，苟行為人之著作與他人著作之內容有頗多相 同或實質相似之處，而其於他人創作時復曾接觸該著作，且 行為人不能提出自己創作電腦程式之相關證據證明其原創性 ，則其極有可能係因接觸而抄襲，使二著作之內容相同或相 似。被告乙○○原係任職告訴人公司產品開發研發經理職務 ，任職期間參與開發「超級尺」電腦程式，並負責撰寫其中 影像處理的底層程式，並於任職八目公司期間備份持有系爭 「超級尺」電腦程式之光碟二片，嗣為警在其任職之皇捷公 司辦公室鐵櫃內搜索查扣該二片光碟，並經檢察事務官會同 被告及告訴人代表人等勘驗該二片光碟內容確為系爭「超級 尺」電腦程式及圖檔資料（見96偵續一字第16號偵查卷第39 至59頁），而在皇捷公司出賣予台路公司之單軸量測機台內 取得二頁程式經送鑑定後，與告訴人「超級尺」程式有頗多 相同或實質相似之處，已如上述，雖送鑑定者僅有二頁之程 式，惟從皇捷公司曾向八目公司借用系爭單軸自動量測機參 與展覽，復曾向八目公司訂購欲代理販售，及僱用自八目公 司離職之被告乙○○設計撰寫單軸自動量測機電腦程式，其 目的乃在製造與八目公司相仿之單軸自動量測機以為販售， 且其製造販售予台灣電路公司之單軸自動量測機功能亦與八 目公司之系爭單軸自動量測機相仿，則應可知其單軸自動量 測機之其餘未送鑑定部分之電腦程式亦與八目公司系爭單軸
自動量測機電腦程式相同或實質相似，始可運轉操作。被告 亦坦認皇捷公司出賣予台灣電路公司之單軸量測機台之程式 係由被告乙○○所撰寫，惟被告乙○○不能提出其開發設計 程式之證據以證明其原創性，則被告乙○○係以其於任職八 目公司期間備份持有系爭「超級尺」電腦程式之光碟二片， 下載重製八目公司系爭「超級尺」電腦程式（包括被告乙○ ○自己撰寫之影像處理底層程式及林志發撰寫之介面程式、 鍾玉如設計之介面圖形），再予改作成皇捷公司之單軸量測 機程式使用，應堪認定。
㈢、被告甲○○與被告乙○○具有犯意聯絡及行為分擔： 1.被告甲○○在原偵查初始供述「伊之前在中國大陸即已從事 Precise Gauge 程式之研發，後始交由被告乙○○單獨研發 ，後於95年10月31日偵查時供述「伊在乙○○未到皇捷公司 之前係從事電視研發，未曾從事Precise Gauge 研發，是乙 ○○來以後才生產」，兩次供述矛盾不一。
2.被告甲○○自承前有跟告訴人八目公司談代理銷售系爭單軸 自動量測機「超級尺」，但沒談成，後向告訴人借系爭單軸 自動量測機參與展觀等情（見同上揭偵查卷第47至51頁）， 並有告訴人提出亦由甲○○任負責人之禮凡企業股份有限公 司之訂購單可稽（見同上揭偵查卷第72頁），自係知悉告訴 人研發製造系爭單軸自動量測機「超級尺」，且亦明知被告 乙○○甫自八目公司離職，卻加以僱用並研發設計單軸自動 量測機程式，參酌丙○○證詞，被告乙○○曾告訴丙○○說 ：甲○○要給他新臺幣三佰萬元，雖被告兩人否認，但經查 被告甲○○恐被告乙○○拿錢後不辦事，改以新成立英群公 司四佰萬元股份給被告乙○○，為掩人耳目被告乙○○用其 配偶張梅貴名義做股權登錄，業經證人張梅貴於偵查中證實 其確有英群公司四佰萬元股權，且沒有出資之事實（見96年 度偵續一字第16號偵查卷第76至77頁）。足見被告甲○○與 被告乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，且被告甲○○為皇捷 公司負責人，係為本案之主導者。
3.被告甲○○遭提起公訴後，方於96年11月6 日委由律師提出 所謂與被告乙○○雙方簽訂的禁止競業合約，辯稱其要求乙 ○○不得侵犯他人著作權，其對本案不知情云云，顯係圖卸 臨訟所作，不足採信。
三、新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更
所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新 法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯固係 犯著作權法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均 規定，本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯著作權法之特 別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法 修正及著作權法修正即有比較之必要。茲就新舊法比較說明 如下：
1.修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金： 一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於 修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後 則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並 未更有利於行為人。
2.牽連犯部分，現行刑法已刪除第55條牽連犯之規定，此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍 屬法律有變更。經比較刑法修正前牽連犯論以一罪，而修正 後則須數罪併合處罰，應以修正前刑法牽連犯規定較有利於 行為人。
3.經綜合比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於 被告。至關於沒收部分，沒收為從刑之一種，與主刑有從屬 關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之 問題。
4.被告行為後，著作權法第九十一條規定於93年9 月1 日修正 公布，於93年9 月3 日生效，被告行為時即92年7 月9 日修 正之第九十一條第一項規定：「意圖營利而以重製之方法侵 害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併 科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，93年9 月1 日修正之第九十一條第二項規定：「意圖銷售或出租而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以 下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金 。」比較新舊法結果，以行為時法即92年7 月9 日修正之著 作權法第九十一條第一項規定有利於被告，依刑法第二條第 一項規定，應適用較有利之行為時法處斷。
四、核被告二人所為，均係涉犯92年7 月9 日修正之著作權法第 九十一條第一項之意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之 著作財產權及第九十三條第一項第二款以侵害電腦程式著作 財產權之重製物做為營業使用罪。其重製系爭單軸自動量測 機「超級尺」電腦程式後加以改作之低度行為，為重製之高
度行為所吸收，不另論罪。被告二人間有犯意聯絡及行為分 擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告二 人所犯上開二罪間，有修正前刑法之方法、結果之牽連關係 ，應依修正前刑法第55條後段規定，從重以92年7 月9 日修 正之著作權法第九十一條第一項之意圖營利而擅自以重製方 法侵害他人著作權罪論處。審酌系爭單軸自動量測機「超級 尺」係告訴人八目公司投入相當人力，辛苦研發所得，被告 二人竟重製系爭單軸自動量測機「超級尺」電腦程式，製造 相仿之單軸自動量測機販售，不法競爭，侵害告訴人八目公 司之著作財產權甚鉅，犯後復矢口否認行，亦未與告訴人和 解賠償損害，被告甲○○為皇捷公司負責人係基於主導地位 ，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，以示懲儆。又被告二人之上揭犯罪時間在96年4 月 26日之前，合於中華民國九十六年減刑條例第二條第一項第 三款規定，應各減其宣告刑二分之一，併依修正前刑法第四 十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準。扣案之光二片 ，係被告乙○○所有供本案犯罪所用之物，應依92年7 月9 日修正之著作權法第九十八條規定沒收之。
五、檢察官公訴意旨另以被告乙○○上揭犯行另涉犯刑法第三百 四十二條第一項之背信罪云云。惟查，刑法第三百四十二條 第一項之背信罪係以「為他人處理事務」，意圖為自己或第 三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。被告乙 ○○自八目公司離職雖未辦理離職手續，然離職手續僅係行 政管理事項，並不影響其已自八目公司離職之事實，其為上 揭犯行時業已自八目公司離職，即無為他人（即八目公司） 處理事務可言；又其任職八目公司期間雖持有系爭單軸自動 量測機「超級尺」程式備份光碟二片，惟據被告乙○○稱係 為方便工作，而八目公司當時亦未禁止備份該程式及持有該 備份程式光碟，於被告乙○○離職時亦未要求其繳回，亦據 證人林志發證述在卷，故被告乙○○上揭行為核尚與刑法第 三百四十二條第一項之背信罪之構成要件不合，因公訴意旨 認此部分與其上揭論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。
六、另告訴人八目公司於本院提出告訴理由狀中認皇捷公司除93 年5 月19日向新亞州儀器股份有限公司購買HALCON軟體程式 （即本案部分）外，尚有自94年1 月21日至95年3 月3 日購 買HALCON軟體程式8 次，亦有犯罪云云（見本院卷第82頁） 。惟查，告訴人所據者係新亞州儀器股份有限公司職員鄭榮 賢所提出之交易紀錄，惟並無證據證明皇捷公司該8 次購買
HALCON軟體程式後，亦有重製或改作告訴人系爭單軸自動量 測機「超級尺」電腦程式之行為，故尚不能認被告此部分亦 有犯罪，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，92年7 月9 日修正之著作權法第九十一條第一項、第九十三條第一項第二款、第九十八條，現行刑法第二條第一項，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項，中華民國九十六年減刑條例第二條第一項第三款、第九條，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日 書記官 陳士軒
附錄本案論罪科刑法條：
92年7 月9 日修正之著作權法第九十一條第一項：意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
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