臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第一О六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 鄭 慶 海 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第八
三號中華民國八十九年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八
十九年度偵字第四六八號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於販賣第貳級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年貳月，吸管製鏟子壹支均沒收；販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）於八十八年十二月二日下午六時許，在雲林縣西螺二崙公 墓旁，意圖營利販賣第二級毒品安非他命二錢予「李曉倩」施用，販賣毒品所得 四千元。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、販賣予李曉倩部分：
（一）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭販賣毒品犯行，辯稱：伊從未販賣安 非他命予他人，在警訊所供不實，至偵查中所述，係因警察告以伊如承認即可 回家，伊誤以為真，乃予承認，所供亦非真實等語云云。（二）惟查：
⑴、被告確於右揭時地，販賣安非他命予李曉倩施用之事實，已據被告於警偵訊及 原審時供承，核與李曉倩在警訊及原審（原審卷第六七頁）供述情節大致相符 。
⑵、又被告於警訊時供稱：我在八十八年十二月二日下午六時許，有賣二錢安非他 命給李曉倩，價額是四千元，在西螺二崙公墓賣她的等語（詳警卷一頁背面） 。證人李曉倩則於八十九年一月廿四日警訊及原審供承：其於八十八年十二月 二日，向被告買二錢安非他命四千元，並以手機連絡等語（詳四六八號偵查卷 十二至十三頁，原審卷六七頁），故被告販賣安非他命予李曉倩應為二錢計四 千元，而非○‧一公克四千元。另被告於偵查供承：八十八年十二月二日上午 ，李曉倩打我手機0000000000號，並留下她電話0000000000號，同日下午在二 崙公墓，我販賣安非他命予她等語（詳偵查卷十四頁、十五頁）。由上所述， 被告於八十八年十二月二日販售毒品予證人李曉倩一節，不僅經被告與證人李 曉倩供證屬實，且買賣雙方均就該次毒品交易方式，係以手機供作聯絡供證相 符。又買賣雙方就當時所持有手機號碼（甲○○持有手機0000000000號，李曉 倩持有手機0000000000號）均能供出具體號碼，可資佐證。凡此在在證明，被 告與李曉倩雙方，確於八十八年十二月二日有毒品交易行為。至辯護人請求查 訊0000000000之行動電話係登記何人使用，及與0000000000之通話記錄以資證
明被告及證人李曉倩之證詞是否與事實相符等情，經查毒品交易為政府懸為禁 令嚴加取締，販賣者為避免警方監聽查緝，故縱以手機聯絡未必以自己名義申 請，且相互聯絡時雖至愚亦不會以手機對手機之方式聯絡，而以公共電話或他 人電話撥打行動電話之方式連繫，況上揭販賣毒品犯行，已據被告與李曉倩於 警偵訊及原審時供承明確，故請求查訊0000000000之行動電話係登記何人使用 ，及與0000000000之通話記錄核無必要。 ⑶、另被告經查證時，其警訊筆錄係出於自由意志供述，非以詐欺或脅迫方法取供 ，已據被告在偵查及原審時供認屬實，並經承辦刑警林豐晴、劉丁財供證在卷 （詳偵查卷四二頁、原審卷三五頁、七二頁）。此外本件警訊錄音帶，經原審 當庭勘驗，其中承辦警員係就被告犯罪情節逐一訊問；被告確實坦承出售安非 他命給李曉倩施用無誤，另錄音帶中承辦警員訊問口吻，更屬平和無脅迫之情 （詳原審卷七二頁至七十四頁），再參諸扣案帳單載有「小倩」，堪信應為被 告販賣安非他命所得記載無疑，從而被告警訊自白於八十八年十二月二日販賣 毒品予李曉倩部分，應屬真實，堪以採信。
⑷、至扣案帳單一紙記載「小倩一一○○○」，被告於本院供稱：「這是李曉倩與 另外證人廖錦利之間的糾紛，與我無關」等語，故該紙記載雖非被告與李曉倩 間買賣毒品之記錄，但亦可證明被告與李曉倩間確有往來，則無論該紙係何人 記錄，均不影響本件之認定，附此說明。
（二）次按安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令嚴加取締。苟無利可圖，衡情被告 應無甘冒被取締判處重刑危險，平白從事該安非他命買賣。是其販入價格必較 其出售價格為低，有從中賺取買賣價差牟利，應屬合理認定，其有意圖營利犯 意，至為灼然。綜上所述，被告所辯，係卸責之詞，不足採信，上開犯行，堪 以認定。
二、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，於八十八年十月十三日，在不詳地點，以 一萬元之代價，販賣二錢之第二級毒品安非他命予李曉倩施用。又於八十八年十 二月十二日，在雲林縣莿桐往饒平村之和平路上，售予綽號「阿裕」二萬四千元 。復於八十八年十二月九日，在雲林縣莿桐鄉四合村，於被告身上查獲安非他命 三‧二公克。暨於八十九年一月十九日晚上七時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里，售 予綽號「湖仔」四萬元。嗣於八十九年一月二十三日晚上十一時四十分許，在雲 林縣莿桐鄉○○村○○路十二號旁巷口擬賣安非他命給「阿興」時，為警當場查 獲，並扣得甲○○所有安非他命○．七公克等物。此部分因認被告另犯販賣毒品 罪嫌云云。經查：
㈠本件公訴人認被告販賣毒品予裕仔、湖仔、阿興等三人，無非被告自白，及扣案 帳單，暨二次查獲被告持有毒品安非他命各一包等情，為其主要論據。 ㈡惟被告於本院審理時堅決否認其另有販賣安非他命給予綽號阿裕、湖仔、阿興等 人。雖被告於警訊時曾自白其另有販售毒品給綽號阿裕、湖仔、阿興等人，但該 三人是否確有其人，並未經公訴人及原審查明？準此，被告自白尚販賣給綽號阿 裕、湖仔、阿興等人，於無其他事證佐證前，即有可疑。 ㈢再者本院於此次更審程序中，經傳訊綽號「阿裕」陳聖如，及綽號「湖仔」陳定
湖到場，均未供稱向被告購買毒品等情（詳本院更㈠卷一八七、二○九至二一一 頁）。則公訴人以扣案帳單載有綽號阿裕、湖仔二人名字，即認被告有販賣毒品 給綽號阿裕、湖仔二人，即無可取。扣案帳單所載被告販毒給阿裕、湖仔二人部 分，至多僅能解為被告自白，但既無證據佐證被告此部分自白屬實，即難以此自 白認被告有販賣毒品予綽號阿裕、湖仔等人。至被告自白擬販賣毒品予阿興，卷 附資料更是自始未有其人，被告自白擬販賣毒品給阿興部分，自難採信。 ㈣又被告於八十八年十月十三日販賣毒品予李曉倩部分，被告固曾多次自白在案。 但證人李曉倩則自始未供稱於八十八年十月十三日，有向被告買過毒品安非他命 事實（詳四六八號偵查卷十二至十三頁、原審卷六七頁）。證人李曉倩反而供稱 係於八十八年十二月六、七日向被告購買（詳原審卷六七頁）。是被告就八十八 年十月十三日販賣毒品予李曉倩犯行，買賣雙方供述不一，要有瑕疵，當難採認 被告有此部分犯行。
㈤本件公訴人認被告販賣予裕仔、湖仔、阿興等人及於八十八年十月十三日販賣予 李曉倩部分，既查無積極證據足資證明，自難遽對被告論罪。然此部分公訴人認 與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此說明。 ㈥另本件被告於八十八年十二月九日晚上十一時許，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路 五五號，因持有安非他命三‧二公克，為警查獲；及於八十九年一月廿三日晚上 十一時四十分許，持有安非他命○．七公克，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路十二 號旁巷口，為警查獲，涉有意圖販賣而持有第二級毒品部分，業據原審判決無罪 確定，附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其持有安 非他命低度行為為販賣安非他命高度行為所吸收，不另論罪。原審予以被告罪證 明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告二次為警查獲安非他命（一次三 ‧二公克、一次○‧七公克），均非供被告販賣所用毒品，原審均加以諭知沒收 銷燬，即有不當。㈡被告僅犯販賣毒品一次給予李曉倩施用，原審認被告涉有多 次販毒犯行，論以連續犯，自有未合。㈢又原審審判筆錄既已載明檢察官到庭論 告，惟判決書未載檢察官到庭執行職務，亦有不妥。㈣所謂帳單一紙並不能證明 係販賣毒品之價款記錄，自非犯罪所用，原審諭知沒收，容有不當。被告上訴意 旨，否認全部犯行，指摘原判決不當，固無可取。但原判決既有可議，即屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、 智識程度，其有施用毒品前科，更進而販賣毒品，毒害他人，所生危害不輕，且 否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑如主文第二項所示之刑，以 資懲儆。至扣案吸管製鏟子一支係分裝毒品之用，為被告供販毒所用之物，為被 告所供甚明，應依同條例第十九條第一項規定均沒收之。另被告販賣安非他命所 得四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 余 素 美
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金 。