臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第五三號
上 訴 人 世華聯合商業銀行股份有限公司彰化分公司
法定代理人 丙○○
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 乙○○
戊○○
右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月十九日臺灣彰化
地方法院九十年度訴字第五六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，予以引用之 外，另補稱：
㈠原審判決係以：上訴人世華銀行彰化分行雖擔任財團法人臺灣省彰化縣私立培元 高級中學（下稱培元中學）向合作金庫彰化支庫新台幣（下同）三千一百五十萬 元借款之保證人，惟該筆借款尚未屆清償期，合作金庫亦未對培元中學請求償還 借款，更未向上訴人世華銀行彰化分行予以追償，則為保證人之上訴人世華銀行 彰化分行既未履行保證債務，向債權人為清償等行為，並使主債務人即培元中學 對債權人因此而免責，即未取得對主債務人之求償權，亦即上訴人世華銀行彰化 分行對培元中學尚無債權存在，復無授信約定書上所謂債務全部視為到期之情事 ，培元中學既未對上訴人世華銀行彰化分行負有任何債務，上訴人世華銀行彰化 分行即不得以此主張與培元中學對其之六百三十萬元定期存款債權予以抵銷為由 ，認上訴人於一審之抗辯為無理由，而判決被上訴人勝訴。惟按「保證人向債權 人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權」，民法第七 百四十九條定有明文。又「保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權 即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償」，最高法 院亦著有十八年度上字第一五六一號判例可參。另「二人互負債務而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第三 百三十四條第一項復有明文規定。
㈡培元中學於民國（下同）八十九年十月十九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三 千一百五十萬元整，因培元中學在上訴人世華銀行彰化分行有一筆六百三十萬元 之定期存款，乃一方面邀同上訴人世華銀行彰化分行為前揭借款債務之連帶保證 人，另一方面為確保上訴人世華銀行彰化分行之權利，乃將該定期存款債權於八 十九年十一月二日設定質權與上訴人世華銀行彰化分行。依上訴人與培元中學所 訂之授信約定書第六條第一項「立約人（即培元中學）對貴行（即世華銀行彰化 分行）所負一切債務，如有左列情形之一者，貴行得減少對立約人之授信額度或
縮短借款期限或視為全部到期：：：六、受強制執行或假扣押、假處分或其他保 全處分，致貴行有不能受償之虞時」及第七條「立約人同意寄存貴行之各種存款 及對貴行之一切債權除有左列各款情形外，縱其清償期尚未屆至，貴行得以之行 使抵銷權：一、法令有禁止抵銷規定者；二、立約人與貴行另有約定不得抵銷者 ；三、基於無因管理或第三人因交易關係經由委任貴行向立約人付款者」之約定 可知，若培元中學對上訴人世華銀行彰化分行負有債務（此之債務，依授信約定 書第一條之約定，係指票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利 息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用之債務），且培元中學又經法 院強制執行或假扣押致上訴人世華銀行彰化分行之債權有不能受償之虞時，上訴 人世華銀行彰化分行即得將其債務視為全部到期，並對培元中學之存款行使抵銷 權。
㈢本件主債務人培元中學對債權人合作金庫彰化支庫之借款債務，於原審審理時， 固未到期，惟於上訴期間，即九十年九月二十七日，其第一期本息即已到期，經 合作金庫彰化支庫（嗣合併為合作金庫銀行台中分行）發函向主債務人培元中學 催款，該主債務人迄無力清償，保證人即上訴人乃於九十年十一月十二日代為清 償本金九百萬元及利息一百一十六萬七千二百四十三元、違約金二千零六十四元 ，合計一千零十六萬九千三百零七元，此有合作金庫銀行台中分行函及代償證明 書可證，依民法第七百四十九條及最高法院見解，上訴人已對主債務人取得求償 權，原審認上訴人未履行其保證人責任，未代為清償主債務人之債務，未取得求 償權之事實已不復存在，上訴人於為主債務人清償債務後，依法自得對主債務人 即培元中學求償。
㈣上訴人與培元中學間，基於定期存款之寄託契約關係，上訴人對培元中學負有返 還寄託物即定期存款六百三十萬元之債務，而基於前揭代償債務法定債權移轉之 法律關係，培元中學對上訴人則負有清償債務之義務，兩者給付種類均為金錢給 付，依雙方之授信契約書之約定，其定期存款之清償期亦已屆至（最高法院五十 年台上字第一八五二號判例意旨參照），上訴人依法自得就培元中學之定期存款 主張抵銷，況且上訴人世華銀行彰化分行對培元中學之存款（包括定期存款及活 期存款）本有權利質權存在，依雙方質權設定申請書之約定，上訴人世華銀行彰 化分行得隨時將存款解約，逕行實行質權，因此，上訴人世華銀行彰化分行依該 約定將培元中學之定期存款解約，並行使質權，乃係行使質權人之權利，並未妨 礙一般債權人即被上訴人之權利。
二、被上訴人聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳 述除與原判決記載相同者，予以引用之外，另補稱：本件之重點僅在於法院執行 查封公文送達上訴人世華銀行彰化分行之時，究竟培元中學是否有六百三十萬元 之定期存款，經查上訴人並不否認於法院執行查封時，培元中學在上訴人處確實 存有該筆存款，而台灣彰化地方法院彰院松執全九十執全第六五六號執行命令既 明令「禁止其他處分」，此執行命令送達上訴人時，該筆存款仍屬培元中學所有 ，上訴人並未完成抵銷之法定程序，上訴人主張抵銷於法不合，亦違反上述禁止 處分規定。
理 由
一、本件被上訴人戊○○經合法通知未於言辭辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、被上訴人起訴主張：其與培元中學間因原審法院九十年度執全字第六五六號假扣 押事件，被上訴人查報培元中學對第三人即上訴人世華銀行彰化分公司有三百四 十二萬八千元之債權，乃報經原審法院民事執行處於九十年五月二日核發執行命 令，禁止上訴人世華銀行彰化分行向培元中學清償，惟上訴人世華銀行彰化分行 卻聲明異議陳報「債務人（即培元中學）於第三人（即上訴人世華銀行彰化分行 ）無存款往來，存款為零」，經查原審法院民事執行處核發之執行命令送達上訴 人世華銀行彰化分行時，培元中學於上訴人世華銀行彰化分行有一筆六百三十萬 元之定期存款（存單號碼00000000000號），上訴人世華銀行彰化分 行竟於收受該執行命令後之九十年五月七日始主張其對培元中學有債權存在，並 依法予以抵銷，違反執行命令禁止收取之規定，其抵銷於法不合，為此提起本訴 ，請求確認培元中學對上訴人世華銀行彰化分行有三百四十二萬八千元之定期存 款債權存在之判決。
三、上訴人世華銀行彰化分行則以：培元中學因興建校舍等原因需用資金，乃依地方 建設基金收支保管及運用辦法之規定，於八十九年十月十九日向台灣省合作金庫 彰化支庫借款三千一百五十萬元，為期四年，因培元中在上訴人世華銀行彰化分 行有一筆六百三十萬元之定期存款，乃一方面邀同上訴人為前揭借款債務之連帶 保證人，另一方面為確保上訴人世華銀行彰化分行之權利，乃將該定期存款債權 於八十九年十一月二日設定質權與上訴人世華銀行彰化分行，並於八十九年四月 一日簽定授信約定書，約定若培元中學對上訴人世華銀行彰化分行負有債務，且 培元中學有經法院強制執行或假扣押致上訴人世華銀行彰化分行之債權有不能受 償之虞時，上訴人世華銀行彰化分行即得將其債務視為全部到期，因上訴人世華 銀行彰化分行係培元中學借款之連帶保證人，雖其借款尚未屆清償期，然培元中 學既因與被上訴人有債權債務糾紛而遭被上訴人實施假扣押強制執行，則培元中 學於其債務屆清償期時，勢必無法向合作金庫彰化支庫為清償，須由連帶保證人 之上訴人世華銀行彰化分行代其清償，依前揭授信約定書之約定，上訴人世華銀 行彰化分行即得對培元中學之定期存款主張抵銷，上訴人世華銀行彰化分行於接 獲法院執行命令後，乃於九十年五月七日依民法第三百四十條之規定向培元中學 主張抵銷，且因上訴人世華銀行彰化分行對培元中學之存款（包括定期及活期存 款）本即有權利質權存在，依雙方質權設定申請書之約定，上訴人世華銀行彰化 分行自得隨時將培元中學之存款解約，逕行實行質權，上訴人世華銀行彰化分行 依前述約定將培元中學之定期存款解約，並行使質權，並未妨礙一般債權人之被 上訴人之權利等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張其與培元中學間因原審法院九十年度執全字第六五六號假扣押事 件，聲請對培元中學之財產假扣押，經被上訴人查報培元中學對第三人即上訴人 世華銀行彰化分公司有三百四十二萬八千元之存款債權，乃報請原審法院民事執 行處核發彰院松執全九十執全第六五六號執行命令，禁止上訴人世華銀行彰化分 行向培元中學清償，該執行命令於送達上訴人世華銀行彰化分行時，培元中學於 上訴人世華銀行彰化分行有一筆六百三十萬元之定期存款（存單號碼00000
000000號），上訴人世華銀行彰化分行於收受該執行命令後之九十年五月 七日主張其對培元中學有債權存在，依法予以抵銷，並聲明異議陳報「債務人（ 即培元中學）於第三人（即上訴人世華銀行彰化分行）無存款往來，存款為零」 之事實，固據其提出前開假扣押裁定、聲請假扣押強制執行狀、民事執行處通知 、陳報狀等為證，且為上訴人所不爭執，堪認確為真實。五、惟查，上訴人世華銀行彰化分行抗辯主張：因其擔任培元中學於八十九年十月十 九日向台灣省合作金庫彰化支庫借款三千一百五十萬元之連帶保證人，培元中學 乃將前揭定期存款債權於八十九年十一月二日設定質權與上訴人世華銀行彰化分 行，雙方並於八十九年四月一日簽定授信約定書，約定若培元中學對上訴人世華 銀行彰化分行負有債務，且培元中學有經法院強制執行或假扣押致上訴人世華銀 行彰化分行之債權有不能受償之虞時，上訴人世華銀行彰化分行即得將其債務視 為全部到期，因上訴人世華銀行彰化分行係培元中學借款之連帶保證人，雖其借 款尚未屆清償期，然培元中學既因與被上訴人有債權債務糾紛而遭被上訴人聲請 實施假扣押強制執行，則培元中學於其債務屆清償期時，勢必無法向合作金庫彰 化支庫為清償，須由連帶保證人之上訴人世華銀行彰化分行代其清償，上訴人乃 依前述授信約定書之約定，對培元中學之定期存款解約主張抵銷，並依雙方質權 設定申請書之約定，實行質權等情，業據提出相關之存款交易資料、地方建設基 金貸款借據、分期攤還貸款本息表、保證書、定期儲蓄存款質權設定申請書、授 信約定書、通知書等附卷為證。按質權之效力，與抵押權相同，質權所擔保者為 原債權、利息、遲延利息、實行質權之費用、及因質物隱有瑕疵而生之損害賠償 ；又為質權標的物之債權，其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人尚且 得請求債務人，提存其為清償之給付物，以保護質權人之利益（參見民法第八百 八十七條、第九百零五條規定及其立法理由）。倘若質權確屬存在，即有排除強 制執行之權利，質權人得本於質權，依強制執行法第十五條規定，提起異議之訴 ，以排除他人之強制執行，縱其後債務人宣告破產，其原有之質權，就債務人之 財產，亦有別除權，凡有別除權之債權人，即可不依破產程序，而行使其權利（ 最高法院七十八年度台上字第一六五號、五十一年度台上字第二三二七號判決意 旨參照）。是以上訴人世華銀行彰化分行所為前開抗辯主張，要非無據。其於收 受原審法院彰院松執全九十執全第六五六號執行命令後，就培元中學之六百三十 萬元定期存款（存單號碼00000000000號），行使質權，主張與其連 帶保證向合作金庫彰化支庫之借款債權抵銷，縱當時該借款債權未屆清償期，上 訴人本於質權，仍有排除強制執行之權利，至為明灼。六、原審以債務之抵銷須以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他 方負有債務，則根本上即無抵銷之可言；又保證人之求償權，係為保護保證人之 利益而設，故須經保證人清償保證債務，始對於主債務人取得求償權。本件上訴 人世華銀行彰化分行雖擔任培元中學向合作金庫彰化支庫三千一百五十萬元借款 之保證人，惟該筆借款尚未屆清償期，合作金庫亦未對培元中學請求償還借款， 更未向上訴人世華銀行彰化分行予以追償，上訴人世華銀行彰化分行既未履行其 保證債務，向債權人為清償等行為，其對培元中學尚無債權存在，即並無授信約 定書上所謂債務全部視為到期之情事，應不得主張與培元中學之六百三十萬元定
期存款債權予以抵銷為由，判准被上訴人勝訴。對於該定期存款債權已於八十九 年十一月二日設定質權與上訴人世華銀行彰化分行，質權人得本於質權，排除他 人強制執行之權利，則漏未審酌，即依被上訴人請求，確認培元中學對上訴人世 華銀行彰化分行有三百四十二萬八千元之債權存在，即有未合。上訴人指摘原審 判決不當，為有理由。應由本院將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及 其已失所附麗之假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無庸一一 加以審究或調查之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 簡清忠
~B3 法 官 古金男
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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