臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第一三三號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 丙○○
右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十二日臺灣南投地方法院
九十年重訴字第四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人依本金新台幣八百八十萬元按自民國八十五年十一月二日起至八十七年六月一日止按年息百分之十點零五計算之利息，及自八十五年十二月三日起至八十七年五月三十一日，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金；並自民國八十八年一月二日起至清償日止，應再連帶給付依本金新台幣捌佰叁拾捌萬元按年息百分之五點零五計算之利息；暨自民國八十八年一月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按百分之十點零五之百分之十，超過六個月者按年息百分之十點零五之百分之二十計算之違約金。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及命訴訟費用部分之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）四十二萬元，及 依本金八百八十萬元按自民國八十五年十一月二日起至八十八年一月一日止 按年息百分之十點零五計算之利息，及自八十五年十二月三日起至清償日止 ，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百 分之二十計算之違約金，自民國八十八年一月二日起至清償日止，應再連帶 依年息百分之五點零五計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，於 民國（下同）八十四年七月五日向伊借款新台幣（以下同）捌佰捌拾萬元，約定 於九十九年七月五日清償，利息按年息百分之十點零五計算，遲延償還本息時， 除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者另按上開利率百分之十，超過六個 月者另按上開利率百分之二十加付違約金，詎被上訴人乙○○自八十五年十一月
二日起即未依約清償本息，經多次催討，均置之不理，依授信約定書第六條之約 定上開借款視為全部到期，為此依消費借貸契約及連帶保證契約，求為命被上訴 人連帶給八百八十萬元，及自民國八十五年十一月二日起至清償日止，按年息百 分之十點零五計算之利息，並自八十五年十二月三日起至清償日止，其逾期在六 個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違 約金之判決（原審判決命被上訴人連帶給付新台幣捌佰叁拾捌萬元，及自民國八 十八年一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之 訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。
三、被上訴人乙○○則以：伊於八十七年五月十五日有透過訴訟代理人邱獻志與上訴 人達成協議，即自八十七年五月十五日起之二年內每月還六萬元，第三年起每月 還十萬元至還清為止，上訴人則放棄利息及其他違約金之請求；協議成立後，伊 亦依約自八十七年六月至同年十二月每月交付六萬元，共四十二萬元；詎八十八 年初上訴人埔里分行副理王景芳通知伊說依其內規，第一年要繳總貸款的百分之 十才能給予優惠，而拒絕伊再依上開協議還款；兩造既重新訂約，伊亦已依新約 履行，足見新約已取代舊契約，上訴人仍以舊契約為依據提起本件訴訟，並請求 依新約已放棄之遲延利息及違約金，顯有不合等語置辯。四、上訴人主張：被上訴人乙○○邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，於八十四年七 月五日向伊借款捌佰捌拾萬元，約定於九十九年七月五日清償，利息按年息百分 之十點零五計算，遲延償還本息時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內 者另按上開利率百分之十，超過六個月者另按上開利率百分之二十加付違約金， 嗣被上訴人乙○○自八十五年十一月二日起即未依約清償本息，兩造乃於八十七 年五月十五日達成協議，自八十七年五月十五日起之二年內每月還六萬元，第三 年起每月還十萬元至還清為止，自協議成立後，被上訴人依約自八十七年六月至 同年十二月每月清償六萬元，共計四十二萬元之事實，業據上訴人提出借據、授 信約定書、催收款項帳及被上訴人提出分期償還契約書為證，並經證人即上訴人 埔里分行副理王景芳於原審證稱：分期償還契約書訂立後，被上訴人有照協議來 走，至今都歡迎被上訴人依協議來履行等語；復為兩造所不爭執，堪信為真實。五、惟被上訴人以前詞置辯，查兩造於八十七年五月十五日所簽訂之上開分期償還契 約書第一條約定：「立書人（即被上訴人）對貴行（即上訴人）所負之債務本金 新台幣捌佰捌拾萬元，自民國八十七年五月十五日起由立書人分五年六十期攤還 ，第一、二年每月攤還陸萬元正，第三年起每月攤還壹拾萬元正至還清為止」， 有債務分期償還契約書可憑（見原審卷六二頁）；是兩造既約定被上訴人所積欠 之債務本金新台幣捌佰捌拾萬元，自民國八十七年五月十五日起由被上訴人分五 年六十期攤還，第一、二年每月攤還陸萬元正，第三年起每月攤還壹拾萬元正至 還清為止，被上訴人亦依約自八十七年六月至同年十二月每月清償六萬元，共計 四十二萬元，即上訴人催收款項帳中八十七年六月一日至同年十二月一日亦均載 明「收回本金６００００」，足見被上訴人上開償還之四十二萬元乃清償所積欠 之本金，甚為明顯，則上訴人就該部分本金之債權因上訴人之清償而消滅，上訴 人主張上開四十二萬元先抵充利息，該催收款項帳記載「收回本金６００００」 乃為內部之記載云云，即非可採；上訴人請求被上訴人再給付四十二萬元之本金
自無理由，而其間之利息及違約金，被上訴人既未違約，上訴人自不得請求。六、按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務 不履行時，其舊債務仍不消滅，此為民法第三百二十條所明定。則因清償債務而 對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊 債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務， 此觀民法第三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務，須以債務 人不履行新債務為前提要件（最高法院八十五年度台上字第三八七號判決參照） 。兩造所訂立之分期償還契約書第二條約定：「立書人應給付之本息，應由立書 人出具以‧‧‧（空白）等銀行為擔當付款人之支票本票‧‧‧（空白）備償， 明細如另添明細表，並經借戶背書交付貴行存執。票據屆期，貴行得逕行提示交 換。立書人所簽發之本票支票如有任何壹紙遭受退票，不獲付款或受強制執行時 ，立書人即喪失分期攤還之權利，立書人所有結欠貴行之債務視為全部到期，立 書人應將所有結欠貴行之債務悉數償還，否則願受貴行追償，且貴行收取上開期 票係為確保逾期放款之回收手段而已，並非代物清償或債務之更改，若新債務不 履行時舊債務並不消滅。」，有債務分期償還契約書可憑（見原審卷六二頁）； 雖上開條款留有空白處未填載，但其未記載之事項僅是如上述由被上訴人出具以 「‧‧‧（空白）等銀行為擔當付款人之支票本票‧‧‧（空白）備償」而已， 亦即兩造合意被上訴人勿需出具以銀行為擔當付款人之支票或本票以備償，並不 影響前述第一條分五年償還之約定，更就第二條後段就被上訴人如有任何壹期未 清償時，即喪失分期攤還之權利，所有結欠之債務視為全部到期，且本分期償還 契約，並非代物清償或債務之更改，若新債務不履行時舊債務並不消滅等約定有 何變更或影響，均為兩造所訂立之分期償還契約內容之一部，是被上訴人乙○○ 所辯稱：新契約已取代舊契約，上訴人不得依原契約請求云云，與上開債務分期 償還契約內容不符，要非有據，不足為取。而被上訴人乙○○於原審自承其就上 開債務屆期應攤還之款項並無為上訴人辦理提存等語，則其並未依債務分期償還 契約履行其新債務，依該契約第二條後段約定，舊債務並不消滅，並依兩造先前 所訂立授信約定書第六條之約定，上開借款應視為全部到期。上訴人自得請求被 上訴人給付原來所約定之利息及違約金。縱上訴人片面違反上開債務分期償還契 約內容，要求被上訴人償還貸款十分之一，然被上訴人仍應依債務分期償還契約 約定方式償還，不得以此作為拒絕清償之藉口，其所辯尚無所據，不足為取。七、從而，上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付八百 八十萬元，及自民國八十五年十一月二日起至清償日止，按年息百分之十點零五 計算之利息，並自八十五年十二月三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按 上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金之判決， 原審判決命被上訴人連帶給付新台幣捌佰叁拾捌萬元，及自民國八十八年一月二 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴，原審就該 四十二萬元本金及八十七年六月一日至八十八年一月一日間之利息與違約金部分 所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改 判，非有理由，應予駁回；就上訴人所得請求被上訴人連帶給付利息及違約金部 分，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘
原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不 予以一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 李寶堂
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日 Ｈ
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