高雄高等行政法院判決
98年度再字第66號
再審原 告 甲○○
再審被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○ 縣長
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間平均地權條例事件，再審原告對於本院中華民國98
年6月30日97年度訴字第879號判決，提起再審之訴，本院判決如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣再審原告以其向高雄縣鳳山市公所（下稱鳳山市公所）承 租之高雄縣鳳山市○○段1348-2地號土地（下稱系爭土地） ，業經鳳山市公所依法撥用予再審被告，惟再審被告迄今未 依平均地權條例第11條第3項及同條例施行細則第9條第2項 規定，按公告土地現值之3分之1補償再審原告，再審原告乃 於民國97年4月21日向再審被告提出申請書，要求依上開規 定給予補償，再審被告查明後以97年4月24日府地權字第097 0091089號函復：「．．．經查鳳山市○○段1348-2地號土 地管理者仍為鳳山市公所，目前尚無本府辦理撥用情事。」 再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回。再審原告仍表不服 ，循序提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第879號判決駁 回再審原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，經 最高行政法院以98年度裁字第2493號裁定駁回其上訴確定。 再審原告因認前開本院97年度訴字第879號判決（下稱原審 判決）有行政訴訟法第273條第1項第1款之法定再審事由， 遂提起本件再審之訴。
二、本件再審原告主張：
（一）再審原告之父吳萬穵自39年間起，即向鳳山市公所承租其 代管之系爭土地（地目田、等則9、面積0.1445公頃）， 吳萬穵於68年間死亡後，即由再審原告繼續承租系爭土地 迄今之事實，有土地登記謄本、鳳山市公所函及台灣省高 雄縣公有耕地租賃契約可證。再審被告於96年間辦理「曹 公圳（鳳山城址段）復育整治工程及水質改善計畫」，擬 拆除土地之地上物並進行曹公圳復育整治及水質改善與周 邊環境景觀工程，而系爭土地適在再審被告辦理上開計畫 預定工程用地範圍內，故再審被告原應依土地法第26條規
定，層請行政院核准撥用。惟按直轄市或縣（市）政府或 其附屬機關需用之公有土地為直轄市市有土地或縣（市） 有土地時，由該公有土地之原管理機關同意報請直轄市或 縣（市）政府核准即可，無庸經行政院核准（見溫豐文著 ，土地法第91頁第2行至第6行）。申言之：如其需用之公 有土地，為國有土地，該國有土地之管理機關，又是縣市 政府，需用機關自需商請該管理機關同意，共同層請行政 院核准。但該公有土地如為省有土地，需用公地者為省屬 機關，管理公地機關若為縣市政府，只需商請該管（管理 機關）縣市政府同意，轉請省政府核准即可。若省政府自 身或其所屬機關需用之公有土地，為縣市有土地，商請該 管縣市政府同意撥用即可。因此，無論省有或縣市有之公 有土地，如為各級政府機關所需用時，只需商請該公有土 地之原管理機關同意，然後會同聲請該公有土地之所有權 人（省市縣政府機關）之核准即可，無需轉請行政院核准 撥用。因為該公有土地，既不屬中央機關所有，行政院有 何權力核准下級機關所有之土地，撥給他機關使用呢？如 果所有公有土地均屬國有土地，土地法第26條之規定，可 算切當。但依現行土地法第4條規定，已將公有土地明白 劃分為國有土地、省有土地、縣市有土地，及鄉鎮有土地 。而土地法第26條，未能配合第4條之新規定，而予以修 改一致，以致發生前後矛盾之結果（見蘇志超著，土地法 規新論第193頁第10行至第194頁第4行）。則再審被告竟 利用上開土地法第26條之疏漏，並未依土地法第26條規定 ，層請行政院核准撥用。
（二）再審被告復以96年4月14日府水管字第0960088196號函請 鳳山市公所同意將系爭土地由再審被告執行上開計畫，鳳 山市公所乃以96年4月27日鳳市公字第0960016197號函同 意之，並以97年11月20日鳳市財字第0970049513號函，通 知再審原告終止雙方租賃契約。再按平均地權條例第11條 第3項及同條例施行細則第9條第2項規定之立法目的在保 護公有耕地之承租人，本件因政府機關需用公有土地，因 土地法第26條規定之疏漏，不須報請行政院核准撥用，即 可使用系爭土地，如因此即認公有耕地之承租人不得依平 均地權條例第11條第3項及同條例施行細則第9條第2項之 規定，請求補償，顯有失立法原意。又按最高法院79年5 月29日第2次民事庭會議決議：「按民事法律所未設之規 定，苟非立法有意的不予規定，即屬立法時之疏漏或嗣後 情事變更形成之立法不備，法官有義務探求其規範之目的 ，依民法第1條立法之授權，援用習慣或法理為之補充解
釋。」故再審原告自得主張類推適用上開平均地權條例第 11條第3項及同條例施行細則第9條第2項之規定，請求再 審被告補償，惟原審判決見未及此，否准再審原告之請求 ，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款所定：「適用法規 顯有錯誤」之情事等情。並聲明求為判決：（1）本院97 年度訴字第879號判決廢棄。（2）原處分撤銷。(3)再審 被告應作成補償再審原告新台幣11,590,345元之行政處分 。
三、再審被告則以：
依平均地權條例第11條及同條例施行細則第9條之規定，公 有出租耕地依法撥用時，補償承租人所需經費，由原管理機 關（鳳山市公所）負擔；但為無償撥用者，補償費用由需地 機關（再審被告所屬水利處）負擔。但本案尚未經需地機關 （再審被告所屬水利處）繕造撥用計畫書層請行政院核准撥 用，再審被告對系爭土地尚無辦理撥用事項查復，僅係通知 之性質，並未否准其補償事宜，係再審原告有所誤解。則本 案既未經需地機關（再審被告所屬水利處）依法層請行政院 核准撥用，自無平均地權條例第11條第3項及同條例施行細 則第9條第2項規定之適用，並無適用法規顯有錯誤之情事等 語，資為爭議。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。四、兩造之爭點為本院97年度訴字第879號判決有無行政訴訟法 第273條第1項第1款之再審事由？經查：
（一）按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟 法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政 法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第 273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴 者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決 提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回 ，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何 種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．． 。」則經最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議（一 ）決議在案。本件再審原告前所提起之平均地權條例事件 ，再審原告不服本院97年度訴字第879號判決，提起上訴 ，經最高行政法院以98年度裁字第2493號裁定駁回其上訴 ，則再審原告主張本院原審判決有行政訴訟法第273條第1 項第1款之再審事由，依上開說明，應屬本院管轄。（二）次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判 決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有 左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為
主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」行政訴訟 法第273條第1項第1款所明定。惟第1款所謂適用法規顯有 錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規 相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解 之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有 錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610 號判例參照）。又行政法院裁判適用法規或法律解釋，係 依職權為之，故學說上諸說併存或未著為判例之他案判決 見解，當事人亦不得執為確定判決適用法規顯有錯誤之再 審事由。若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第 273條第1項各款規定之要件，而經法院審查結果其實無此 事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（三）經查，原審判決引據平均地權條例第11條、同條例施行細 則第9條第2項、土地法第26條等規定，認為公有出租耕地 之承租人，依平均地權條例第11條第3項及同條例施行細 則第9條第2項之規定，向需地機關申請按核准撥用當期公 告土地現值之3分之1之補償費，自應以該土地業經行政院 依土地法第26條核准無償撥用予需地機關為限，若土地未 經行政院依土地法第26條核准無償撥用予需地機關，則承 租人之申請即因與上揭法令規定要件不符，而無理由。進 而查明系爭土地其管理者為鳳山市公所，因系爭土地為再 審被告納入治理「曹公圳(鳳山城址段)復育整治及水質改 善計畫」與周邊環境景觀工程用地之範圍，由再審被告以 96年4月14日府水管字第096088196號函請鳳山市公所同意 無償借用，經鳳山市公所於96年4月27日以鳳市公字第096 0016197號函同意在案，並未經行政院依土地法第26條規 定，核准無償撥用之事實。依土地法第26條、平均地權條 例第11條第3項及同條例施行細則第9條第2項之規定，再 審被告以97年4月24日府地權字第0970091089號函否准再 審原告本件之申請，於法並無不合。另按，平均地權條例 第11條第1項及第3項規定，應將其所得之補償地價，扣除 土地增值稅後餘額之3分之1，補償耕地承租人或按核准撥 用當期公告土地現值之3分之1，補償承租人，均係就原土 地權利人(土地所有權人或土地管理機關)因其土地經政府 徵收、照價收買或撥用，其地位有所變動時所為之規定， 至若僅將土地無償借用他人，則原土地權利人之地位並無 變動，其法律關係因與前述平均地權條例第11條第1項、 第3項之規定不同，自不得類推適用上述規定。且再審原 告於系爭土地被借用時有受地上物之補償，嗣因再審被告 已將系爭土地返還鳳山市公所，鳳山市公所亦通知再審原
告可自行整地，重新耕種等情，業據再審原告於原審判決 言詞辯論期日陳述甚明等由，認定再審原告主張：再審被 告因土地法第26條規定之疏漏，不需報請行政院核准撥用 ，即可使用系爭土地，如因此即認公有耕地之承租人不得 依上開平均地權條例第11條第3項及同條例施行細則第9條 第2項之規定，請求補償，顯有失立法原意，故本件應參 照最高法院79年5月29日第2次民事庭會議之意旨，類推適 用上開平均地權條例第11條第3項及同條例施行細則第9條 第2項之規定云云，應不可採，而駁回再審原告之訴。經 核原審判決所適用之法規並未違背該案應適用之現行法規 ，或與解釋判例有所牴觸。再審原告援引學說及最高法院 79年5月29日第2次民事庭會議決議等見解，主張系爭土地 不須報請行政院核准即可撥用，則鳳山市公所已同意將系 爭土地納入再審被告治理「曹公圳(鳳山城址段)復育整治 及水質改善計畫」與周邊環境景觀工程用地之範圍，再審 原告作為系爭土地之承租人，應得類推適用平均地權條例 第11條第3項及同條例施行細則第9條第2項規定，請求再 審被告補償云云，核屬再審原告對原審判決歧異法律見解 之爭執，並非可取，難謂原審判決有行政訴訟法第273條 第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由。五、綜上所述，再審原告之主張並無可採，其依行政訴訟法第27 3條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰 不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 26 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 涂 瓔 純