臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四六五號
上 訴 人 雷淑芬即員泰商行
法定代理人 甲○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月十四日臺灣彰化地方
法院九十年度訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人雷淑芬即員泰商行應給付被上訴人新台幣貳佰貳拾伍萬伍仟捌佰貳拾貳元及其利息，及上訴人雷淑芬即員泰商行應給付被上訴人新台幣壹佰參拾伍萬元及其利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條第一 項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，自須就其發生所具備之要件 ，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查，系爭借貸關係 是存在於「被上訴人與陳美蘭」間，被上訴人係與陳美蘭達成借貸意思表示合 致並將借款交付予陳美蘭，此由被上訴人民國（下同）九十年二月二十二日原 審所提之準備書狀稱：第一任之負責人為陳美蘭，系爭借款均是由第一任負責 人出面代表員泰商行向被上訴人借貸‧‧‧黃江呅之帳戶及支票均由陳美蘭在 使用‧‧‧。至於附表第㈠㈢㈧等三筆則是陳美蘭領現金‧‧‧云云即明；且 陳美蘭向被上訴人借貸當時，陳美蘭非員泰商行之負責人，其根本無權代表員 泰商行出面向被上訴人借貸，而陳美蘭卻係員彰企業股份有限公司（下稱員彰 公司）之法定代理人，其向被上訴人借貸亦係交付以員彰公司為發票人之支票 予被上訴人為借款擔保，均足證本件借款人苟非陳美蘭，即是陳美蘭任法定代 理人之員彰公司，實與員泰商行無涉。
㈡至於，員泰商行提供所有之機器予被上訴人設定最高限額新台幣（下同）五百 二十八萬之動產抵押，其既係最高限額抵押權，自係包含現在及將來所負債務 ，並非普通抵押權所擔保為現在債權。本件員泰商行並未向被上訴人貸借任何 款項，而前開動產抵押之設定也並未擔保陳美蘭或員彰公司對被上訴人所負債 務。故而自不得以該抵押權之設定，即驟認係為擔保系爭借款，而仍應審認系 爭借款之借款人究係何人？
㈢按司法行政部四五、二、二二台四五公參字第○八一九號函：「按企業除屬公 司組織，依公司法規定為法人，其公司本身自行為權利義務之主體外，其他屬 於合夥獨資者，原無法律上人格，不能獨立對外為權利義務之主體，即應以合
夥人之全體或獨資經營之自然人為其主體，至商業登記法之規定，僅為保護社 會交易安全而設之行政管理手段，並非因登記而獲得法律上之人格，此就法理 上分析，固屬如是，至貸款應否以其具有商業登記為前提，則應由放款人自己 負責決定，惟為慎重計，原則上當以己受行政管理，即以登記之商號為對象較 為穩妥。」故而本件縱被上訴人與陳林甚達成借款之合意，亦應由陳林甚負責 清償，實與上訴人無涉。
㈣又國家接收民營事業，概括承受其資產及負債者，固立於私人之地位同受私法 之適用，惟依民法第三百零五條規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及 負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未 對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生 ，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。」（最高 法院二十三年上字第二一三六號判例參照）本件員泰商行並未與被上訴人達成 借貸意思表示合致，已說明如前。惟退步言之，縱系爭借款為員泰商行所借， 其借貸當時商行之負責人為陳林甚，雖商行之負責人更為雷淑芬，惟雷淑芬未 對被上訴人為概括承受資產及負債為通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生 ，被上訴人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。 ㈤查員彰公司之法定代理人陳美蘭於八十八年一月十六日持發票人為員彰公司之 支票向被上訴人調現，並由當時員泰商行之名義負責人陳林甚提供員泰商行所 有之自動販賣機予被上訴人設定動產抵押以為借款之擔保。嗣八十八年七月二 日員泰商行之負責人名義變更為雷淑芬，被上訴人借予陳美蘭之借款屆期未獲 清償，被上訴人認系爭借款應由現員泰商行之負責人雷淑芬負清償之責，依上 說明，自無理由。
㈥被上訴人於原審認上訴人應負清償借款之理由，係以： ⑴雷淑芬雖為陳美蘭之人頭，惟員泰商行乃獨資之組織，獨資組織之商號。債務 自應由負責人負無限責任，不能因負責人變更，現負責人即得免責。 添 ⑵本件貸款設有動產擔保交易登記，契約書第一條記載抵押物提供人為擔保債務 人對抵押權人現在包括過去所負現在尚未清償即將所負以五百二十八萬元有最 高限額之票據借款，被上訴人據此向原審法院聲請拍賣抵押物，以八十九年拍 字第四九○號裁定准許在案，並已實施拍賣，上訴人均無意見，足見其承認此 等債務，否則何以不提出抗告。上訴人雖曾以員泰商行之負責人向原審法院民 事執行處提出異議，異議理由僅為囑託鑑定拍賣物之價格即逕付拍賣，而非其 不應該負責。又原審法院民事執行處查封前往時，員泰商行會計小姐賴麗麗即 向執行人員表明被查封之自動販賣機均為債務人所有，查封拍賣時陳美蘭以債 務人之受任人在場，並簽署於拍賣底價標及拍賣筆錄表示意見，足證上訴人雷 淑芬即員泰商行應負責任。
⑶動產抵押之性質有物之追及力，且抵押權不得與債權分離，可見動產擔保之債 權債務特性，不因債務人商號負責人名義變更即對舊債務不負責，倘若如此， 則被上訴人不能拍賣抵押物，而舊負責人又將抵押物所有權及債務讓與給新負 責人，則被上訴人之債權豈非兩頭落空，本案與一般未設產擔保之債權債務不 同，不能相提並論。
㈦經查：
⑴按「按得獨立為權利義務之主體者，除自然人、法人外，僅有依據特別法令而 成立之非法人團體。獨資之商號，雖依行政法令而得以商號名稱對外營業，惟 該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出資經營者，非謂該商號 得為權利義務之主體。本件上訴人歐陽令圖係商號吉豐商號之負責人，雖與被 上訴人所准許配售之零售商吉豐商行即楊方阿美之商號名稱相同，惟「楊方阿 美即吉豐商行」之權利義務主體為楊阿美，而「歐陽令圖即吉豐商行」之權利 義務主體則為歐陽令圖，二者之權利義務主體並非同一，此核與法人之法定代 理人變更不同，則二者間自不生權利義務承繼關係。」、「按獨資經營之商號 ，與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體並非相當，自難認為有當事 人能力，最高法院四十二年台抗字第一二號判例著有明文。是該商號負責人以 獨資商號名義所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之 負責人即為權利義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體， 其法律上人格即不同一。」、「惟按獨資商號並非法人組織，商號本身並無權 利能力，無從享受權利負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生 於出資人與其相對人間。」本件借貸關係及擔保物提供均係發生於陳林甚任員 泰商行負責人時，故「陳林甚即員泰商行」之權利義務主體為陳林甚；而「雷 淑芬即員泰商行」之權利義務主體為雷淑芬，二者之權利義務主體並非同一， 其二者間自不生權利義務承繼關係。
⑵又民法第八六七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人 。但其抵押權不因此而受影響。」本件陳林甚既已提供系爭自動販賣機予被上 訴人設定動產抵押，員泰商行之負責人名義雖變更為雷淑芬，該些自動販賣機 自仍為抵押權效力所及，與商號負責人名義是否變更自屬無涉，雷淑芬並無提 出抗告之法律利益，自不能以雷淑芬未提抗告，即推定為承認系爭債務。 ⑶本件動產抵押並未與債權分離，被上訴人仍得依法聲請拍賣抵押物，惟其不足 額，僅不能向雷淑芬求償而已。
㈧原審判決另以：「員泰商行於八十七年八月二十日登記負責人為陳美蘭，同年 十二月四日登記負責人為陳林甚，八十八年七月二日登記負責人為被告雷淑芬 ，出資額均同為四萬七千元，執照號碼同為六十七年七月十七日○一三三二八 號，此為兩造所不爭執之事實，且有營利事業登記資料可證。由此堪認，當時 員泰商行原負責人陳林甚已將員泰商行對外一切權利義務，概括的讓與承受者 即員泰商行新任負責人雷淑芬承受」云云，實係誤認。經查：按民法第三○五 條第一項規定：「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權 人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」本件被上訴人明知雷淑芬僅 為員泰商行之人頭負責人，實際經營者迄今仍係陳美蘭，雷淑芬自未對員泰商 行之財產或營業為概括承受至明，且雷淑芬從未對被上訴人通知負責人變更之 事實，更從未表示願負責該商號變更負責人名義前所積欠之債務，系爭借款債 務自不應由雷淑芬負責至明，原審之所認顯係違誤。 ㈨另被上訴人於原審法院請求傳訊證人陳美蘭、陳林甚及雷淑芬。陳美蘭證稱： 系爭借款為伊所借，係提供員泰商行之自動販賣機設定抵押供擔保，陳林甚與
雷淑芬均係人頭負責人，員泰商行迄今仍由伊經營等語，與陳林甚及雷淑芬所 證其二人僅係人頭相符，故雷淑芬未有承受員泰商行之營業至明，更未承受被 上訴人與陳美蘭間之借款債務，亦甚灼然。
㈩被上訴人於原審法院答辯之理由係以：⑴復查民法第八百七十條規定抵押權不 得由債權分離，由此可見動產擔保之債權債務之特性，並不因債務人商號負責 人之名義變更，即對舊債務不負責。倘如此，則被上訴人將不能拍賣抵押物， 而舊負責人又將抵押物之所有權及債務讓與給新負責人，如此被上訴人之債豈 非兩頭落空。⑵上訴人雷淑芬雖否認有向被上訴人借款，但查雷淑芬是現任員 泰商行之負責人，前負責人為陳林甚，第一任之負責人為陳美蘭。系爭借款均 是由第一任負責人出面代表員泰商行向被上訴人借貸，此種借貸債務自應由現 負責人清償。⑶原債務人陳林甚不能將借款債務自行保留，而將抵押物之從債 務讓與新負責人即雷淑芬。惟查：⑴商號負責人變更，法律上即屬不同之權利 義務主體，故前負責人所欠債務，並不當然由後負責人承繼。而前負責人提供 商號之財產設定抵押，縱將財產讓與第三人，該財產仍為抵押權效力所及，不 致發生債權人不能拍賣抵押物之情事，被上訴人顯誤解法律之規定。⑵商號負 責人名義變更，即係不同之權利義務主體，其前後負責人之權利義務並不當然 承繼，已說明如前。⑶本件設定雖是最高限額抵押權，惟所有借貸均發生於負 責人為陳林甚時，實與上訴人雷淑芬無涉。且陳林甚並非將借款債務自行保留 ，而將抵押物之從債務讓與上訴人，其乃係抵押權之追及力所及，並非讓與從 債務所致。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審之訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查動產交易擔保法第十五條規定稱動產抵押者，謂抵押權人，對於債務人或第 三人，不移轉占有，而就供擔保債權人之動產設定動產抵押權，於債務人不履 行契約時，抵押權人得占有抵押物，並得出賣，就其賣得價金優先於其他債權 ，而受清償之交易。同法第五條規定動產擔保交易應以書面訂立契約，非經登 記，不得對抗善意第三人。可見辦理過動產抵押登記之動產擔保物，抵押權人 享有物之追及力之效力，是為物權之一種，可對抗善意之第三人，與不動產之 抵押之性質完全相同，既然動產抵押之性質有物之追及力，謝在全著民法物權 論下冊即認為動產擔保交易法之制定動產抵押權遂已正式成為我國擔保物權法 體系之一環。復查民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離。由此可見， 動產擔保之債權債務之特性，並不因債務人商號負責人之名義變更，即對舊債 務不負責，倘如此，則被上訴人將不能拍賣抵押物，而舊負責人又將抵押物之 所有權及債務讓與給新負責人，如此被上訴人之債權豈非兩頭落空，況抵押物 裁定即針對上訴人雷淑芬即員泰商行而裁定，本案一般未設定動產擔保之債權 債務顯然不同，不能相提併論。
㈡後開支票是被上訴人所持有之憑證，總金額共計三百六十一萬五千元，其中經 被上訴人聲請拍賣上訴人雷淑芬即員泰商行所提供之部分擔保品，唯獲償九一
七八元，此有原審法院強制執行金額計算書分配表可證，故目前該上訴人尚欠 被上訴人三百六十萬五千八百二十二元，上訴人雷淑芬雖否認有向被上訴人借 款，但查雷淑芬是現任員泰商行之負責人，前負責人為陳林甚，第一任之負責 人為陳美蘭，系爭借款均是由第一任負責人出面代表員泰商行向被上訴人借貸 ，此種借貸債務自應由現負責人負責清償，茲將被上訴人給付各筆款項予該商 行之證據詳述於后 ：
編號 付 款 人 票 面 額 票載期日 票 號 發票人
① 亞太商業銀行 六五○○○○元 未載 0000000 黃江呅 員林分行
② ” 三五○○○○元 未載 0000000 員彰企業有 限公司
陳美蘭
③ ” 三五○○○○元 未載 0000000 ” ④ ” 七五○○○○元 88/1/00 0000000 ” ⑤ ” 四○○○○○元 88/1/00 0000000 ” ⑥ ” 五○○○○○元 88/2/0 0000000 ” ⑦ ” 三一五○○○元 88/3/0 0000000 ” ⑧ ” 三○○○○○元 88/4/0 0000000 ” 被上訴人前於八十八年一月廿日由第一商業銀行鹿港分行匯七十五萬元予訴外 人黃江呅之帳戶（第④筆款），於八十八年一月十三日由台灣中小企業銀行彰 化分行匯三十五萬元入黃江呅之帳戶（第②筆款），於八十八年二月三日自彰 化縣鹿港鎮農會匯五十萬元匯入黃江呅之帳戶（第⑥筆款），於八十八年一月 十六日自台灣中企業銀行彰化分行匯四十萬元入黃江呅之帳戶（第⑤筆款）， 黃江呅之帳戶及支票均由陳美蘭在使用。員泰商行均由陳美蘭簽發黃江呅在亞 太商業銀行員林分行所開之甲存帳戶第一五九七二之七○號之支票供為員泰商 行給付貨款之用，其被兌領之款項均是被上訴人公司所匯入，至於附表第①③ ⑧等三筆則是陳美蘭領現金，第⑦筆支票是陳美蘭用該張支票換回其先前於八 十七年十月十九日交付發票日八十七年十二月三十日、發票號碼第一二三八九 一號、以華僑商業銀行員林分行為付款人、金額三十萬元、帳號一三三九二號 之支票。
㈢黃江呅已亡故，原審已向亞太商業銀行員林分行調取黃江呅第一五九七二─七 ○號帳戶之支票在八十七年十一月至八十八年二月間之支票影本，即可證明黃 江呅之支票均是員泰商行在支付貨款之用，上訴人雷淑芬因為是最後一任之負 責人，實際上是陳美蘭所利用之人頭，故不知有系爭債務存在，唯查員泰商行 乃獨資之組織，獨資組織之商號債務自應由負責人負無限責任，不能因負責人 變更，現負責人即得免責。
㈣查員泰商行是為獨資組織，最初之負責人為陳美蘭，其後變更為陳林甚，再變 更為上訴人雷淑芬，員泰商行名稱及組織均同，營業所均設於彰化縣員林鎮○ ○路一一七號，此有彰化縣政府所發給之營利事業歷史檔案資料可證，上訴人 對此亦不爭執，則即不能將員泰商行之前負責人負責時期所負之債務推卸掉，
蓋既為獨資組織，即應負無限責任，既屬同一商行，即不因負責人名義之變更 ，現負責人即對舊債務不負責，況上訴人亦自認黃江呅之支票均一直提供員泰 商行由陳美蘭簽發在使用，供簽付員泰商行貨款之用，而上訴人雷淑芬及陳林 甚於被上訴人控告陳美蘭詐欺及誣告乙案，即均坦承員泰商行自始至今實際均 由陳美蘭在經營，對外始終使用黃江呅之支票，彼等均僅屬掛名之人頭而已， 請調取台灣彰化地方法院檢察署八十九年偵字第六一九八號偵查卷參酌。 ㈤查本件之貸款乃是設有動產擔保交易（抵押）登記，依據台灣省政府建設廳動 產擔保交易登記證明書即記載抵押權人為被上訴人，抵押人即債務人兼提供擔 保人為員泰商行負責人為陳林甚，依據動產抵押契約書第一條記載抵押物提供 人為擔保債務人對抵押權人金岱交通器材有限公司現在包括過去所負現在尚未 清償及將來所負以五百二十八萬元整有最高限額之票據借款‧‧‧，特提供後 開所有抵押物設定抵押權與抵押權人被上訴人前曾向原審法院聲請對上訴人聲 請拍賣上訴人所有之動產抵押物，經原審法院以八十九年拍字第四九○號裁定 准許在案，並經原審法院實施拍賣，上訴人咸無異言，足見渠有承認是其所應 負之債務，否則何以不提出抗告。
㈥再者，上訴人即曾以員泰商行之負責人之名義向民事執行處提出聲明異議狀， 其異議之理由並非異議拍賣之標的物不屬其所有或渠不該負責抵押債務，而是 僅異議法院未囑託鑑定拍賣物之價格即逕付拍賣，此有其聲明異議狀繕本可證 ，呈於九十年四月二日所提出之準備書狀後，足見上訴人由情理法而論，均應 負責返還系爭借款。
㈦上訴人之訴訟代理人於原審曾自認處理進出貨等事務是陳美蘭，上訴人雷淑芬 她掛名並承認陳美蘭向被上訴人借錢，被上訴人匯錢到黃江呅的帳戶內，並承 認被上訴人九十年二月二十日提出的準備書狀內所述八張支票流程經過屬實， 被上訴人應向員泰商行求償，請參閱一審三月八日之筆錄。既然承認應向員泰 商行求償，則可見上訴人顯有概括承擔員泰商行之債務之意思，基上理由，請 駁回上訴。
㈧上訴人主要之上訴理由是以系爭借款是存在於員泰商行之第一任負責人陳林甚 或陳美蘭所經營之員彰公司向被上訴人所借，與員泰商行無涉，自不能向員泰 商行或第三任負責人雷淑芬索討云云。查陳美蘭所經營之員泰商行是成立於八 十七年八月廿日至八十七年十二月四日始變更負責人為陳林甚，迨八十八年七 月二日始又變更負責人為上訴人雷淑芬，以上有營利事業歷史檔維護作業資料 在卷可證，而本件動產抵押之設定立約期日為八十八年一月十六日，請參閱台 灣省政府建設廳動產擔保交易登記證明書及動產抵押契約書，而被上訴人付款 予上訴人之款項之時間則在八十八年一月十六日至八十八年四月八日之間，可 見系爭借款債務是發生在陳林甚擔任為負責人之期間，根據動產抵押契約書第 一條規定「抵押物提供人為擔保債務人對抵押權人金岱交通器材有限公司（包 括總行及所屬各分支機構。）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負 ，以新台幣伍佰貳拾捌萬元整為最高限額之票據、借款、墊款、保證等債務及 其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及 其他有關費用之清償，特提供後開所有抵押物設定抵押權與抵押權人。」、第
二條又規定「本契約有效期間，自立約日起至九十三年一月十六日止，屆期並 得延長期限。」、第三條規定「本契約所擔保之各個債權及其利息、遲延利息 、違約金之計算方式、債權之清償日期與清償方法等，依各個債權憑證約定之 。」，由此可見，員泰商行所提供予被上訴人設定動產抵押之物品是在擔保員 泰商行於自八十八年一月十六日起（立契約日）至民國九十三年一月十六日間 止存續期間在五百二十八萬元範圍內向被上訴人所借之貸款，此與最高限額不 動產抵押權之性質完全相同，根據動產擔保交易法第三條之規定「動產擔保交 易依本法之規定，本法無規定者，適用民法及其他法律之規定。」、同法第五 條規定動產擔保交易應以書面訂立契約，非經登記不得對抗善意第三人。本件 動產抵押既經向政府機關辦妥登記即可對抗善意之第三人，更可對抗惡意之第 三人。查民法第八百七十條規定抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他 處分。抵押權雖得讓與，惟基於抵押權之從屬性，應與擔保之債權一併為之， 此為抵押權處分之從屬性，相反地抵押債務與抵押權亦不能分別讓與。換言之 ，原債務人陳林甚不能將借款債務自行保留，而將抵押物之從債務讓與新負責 人即雷淑芬。
㈨查民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債 者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」，財產或營 業之概括承受，為多數債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，此 與契約承擔為各個契約之法律地位，由契約之一方當事人讓與第三人者有所不 同，財產或營業概括承受之生效要件，固需經概括承受之通知或公告，但查被 上訴人已於 鈞院承認員泰商行由負責人陳美蘭變更為陳林甚，再變更為雷淑 芬，陳林甚及雷淑芬均只是陳美蘭之人頭而已，實際上仍為陳美蘭在經營，既 然如此，即不是真正之營業及財產既括之承受，則自無需依民法第三百零五條 之規定為承受之通知或公告，本案之債務既是雷淑芬作負責人經營時期所發生 之員泰商行之借款，而該商行負責人既經向彰化縣政府辦理工商登記變更負責 人為雷淑芬，則自應由雷淑芬負責，況系爭借款有設定動產擔保登記，即應具 有物權之效力，而債務人名義上又為員泰商行並非以陳林甚私人之名義設定抵 押權，則本於物權之性質及從權利及主權利不可分之法理，系爭債務自應由上 訴人負責，民法第三百零四條第一項規定從屬於債權之權利，不因債務之承擔 而妨礙其存在，所謂從屬於債權之權利，如利息請求權、違約金請求權、擔保 權等是也，所謂擔保權包括法律上之擔保與契約之擔保，所謂契約上之擔保權 ，如債務人為債權人設定之抵押權質權等是也。可見上訴人無論由情理法而論 ，均應負責系爭抵押借款。
㈩員泰商行自始即由陳美蘭在經營，其後負責人變更為陳林甚，再變更負責人為 雷淑芬，其實陳林甚及雷淑芬均只掛名而已，沒有用其他買賣或贈與關係，負 債如何處理亦未談到，實際營業概由陳美蘭在操作，於設定抵押後向上訴人所 借之款項均用諸於員泰商行，上開事實請參閱 鈞院卷九十三頁至九十六頁之 筆錄，雷淑芬在第一審之訴訟代理人在第一審亦自認我們想應是員泰商行欠的 錢，所以機台讓他查封也是應該的，處理進出貨等事務是陳美蘭（第一審卷六 十五頁），債務發生期間是陳林甚為負責人，所以應向陳林甚或員泰商行求償
（第一審卷六十六頁），被上訴人九十年二月二十日提出準備書狀內所述八張 支票流程均屬實在（第一審六十五頁），陳林甚借的錢應告陳林甚（第一審卷 四十四頁）。查上訴人於準備程序中所為自認勿庸舉證，民事訴訟法第二百七 十九條定有明文。最高法院二十二年上字第二五一四號判例要旨「依民法第五 百五十四條第二項之規定經理人就不動產設定負擔雖須有書面之授權，機器則 為動產，自不得以經理人無書面之授據，遽謂其就機器設定負擔為無權限之行 為。」、最高法院二十年上字第二四五九號判例要旨「經理人於營業外所為之 借貸行為除經主人特別委任或有特別習慣外，難認其直接及於主人之效力。」 本件之借款是用於員泰商行上，則系爭借款縱使是陳美蘭出面所借，陳美蘭既 為員泰商行之實際經營者，即為經理人，員泰商行即應負責，況被上訴人已自 認系爭借款應向員泰商行求償，雷淑芬及陳林甚均稱彼等並無概括承受員泰商 行之一切資產及負債，則自不必對債權人為承受之通知或公告才生承擔債務之 效力。依上訴人及陳林甚及陳美蘭所證員泰商行實際上只是掛名而已，仍由陳 美蘭一人在操作。本案倘謂陳林甚作負責人時期以員泰商行之營業上需要，向 被上訴人調借資金，而提供員泰商行所有之販賣機為被上訴人作擔保，如不能 對雷淑芬請求系爭借款的話，則對動產擔保之債權人之被上訴人顯不公平，有 違民法第一百四十八條行使權利履行義務應依誠實及信用方法。 員泰商行於八十七年八月二十日登記負責人為陳美蘭，同年十二月四日登記負 責人為陳林甚，八十八年七月二日登記負責人為上訴人雷淑芬，出資額均同為 四萬七千元，執照號碼同為六十七年七月十七日○一三三二八號，營業地點亦 同，此為兩造所不爭執之事實，且有營利事業登記資料可證，由此堪認，當時 員泰商行原負責人陳林甚已將員泰商行對系爭債務讓與承受者即員泰商行新任 負責人雷淑芬承受，按第三人與債務人訂立契約承擔債務者，於通知債權人經 其同意時，其債務移轉於該第三人，最高法院十八年上字第六一號判例闡述甚 明，又按第三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意時，其債 務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為 已有同意（最高法院八十一年度台上字第四三四號判決可參），被上訴人既對 上訴人雷淑芬即員泰商行提起本件訴訟請求清償借款，足認上訴人已就前揭雷 淑芬所為之債務承擔有所承認，則陳林甚即員泰商行對於被上訴人三百六十萬 五千八百二十二元之債務，已移轉於上訴人雷淑芬即員泰商行，從而，被上訴 人依消費借貸之法律關係請求上訴人雷淑芬即員泰商行給付三百六十萬五千八 百二十二元，為有理由，應予准許。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請通知雷淑芬、陳林甚作證及調閱台灣彰 化地方法院檢察署八十九年度偵字第六一九八號偵查卷宗。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人陳林甚於八十八年一月十六日以其經營之員泰商 行之自動販賣機一七六台為被上訴人設定動產抵押登記，擔保之債權為五百二十 八萬元，標的物所在地為彰化縣員林鎮○○路一七一號，經主管機關台灣省政府 建設廳公告登記，而員泰商行負責人原為陳美蘭，於八十七年十二月四日變更為 其母親陳林甚，八十八年七月二日又變更負責人為雷淑芬。另雷淑芬即員泰商行
曾向被上訴人借款三百六十一萬五千元，有附表二所示之支票可佐，其中上訴人 雷淑芬即員泰商行持員彰公司簽發如附表編號一至五、七、八號所示支票向被上 訴人借款，已獲清償九千一百七十八元，尚有二百九十五萬五千八百二十二元， 故基於票據關係，請求員彰公司給付上開款項（此部分已判決確定），並基於借 款之法律關係，請求上訴人雷淑芬即員泰商行給付上開款項，另雷淑芬即員泰商 行以附表編號六支票向被上訴人借款，故基於借貸關係請求上訴人雷淑芬即員泰 商行給付六十五萬元等語；上訴人則以：陳林甚為陳美蘭之母親，員泰商行是由 陳美蘭處理進出貨之問題，上訴人雷淑芬掛名為負責人，也有幫忙處理事務，陳 美蘭雖有向被上訴人借款，但並非上訴人雷淑芬向被上訴人借錢，債務發生期間 陳林甚是員泰商行負責人，上訴人並未為債務之承擔，被上訴人應向陳林甚或員 泰商行求償才是等語置辯。
二、被上訴人主張員泰商行第一任負責人為陳美蘭，前任負責人為陳林甚，現任負責 人為上訴人雷淑芬等語，為上訴人雷淑芬所不爭執，且有營利事業登記資料可憑 （見原審卷第十二頁），堪信為真實。又被上訴人主張訴外人陳林甚於八十八年 一月十六日以其經營之員泰商行之自動販賣機一七六台為被上訴人設定動產抵押 登記，擔保之債權為五百二十八萬元，標的物所在地為彰化縣員林鎮○○路一七 一號，並向被上訴人借款三百六十一萬五千元，已獲清償九千一百七十八元，尚 有三百六十萬五千八百二十二元，未獲清償之事實，有被上訴人提出之支票、退 票理由單、原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、動產抵押契約書、 台灣省政府建設廳動產擔保交易登記證明書、動產擔保交易登記標的物明細表、 匯款通知單、申請書、匯款委託書可佐（見原審卷第八至二七、五四至五七、七 五頁），堪信為真實。而被上訴人主張上訴人雷淑芬既為員泰商行之負責人，自 應對員泰商行之債務負責等語，但為上訴人雷淑芬所否認，辯稱：上開債務發生 期間陳林甚是員泰商行負責人，上訴人並未為債務之承擔，被上訴人應向陳林甚 或員泰商行求償才是等語。經查：
㈠按獨資商號與其主人屬一體（最高法院四十三年台上字第六０一號判決參照）， 又依民事訴訟法第四十條及四十一條之意旨，僅有自然人、法人、非法人團體有 當事人能力，獨資商號不合上述法條之規定，應不認其有當事人能力，而應以該 獨資商號主人為當事人，記載為「○○○（即○○商號）」（行政法院68年8 月 份庭長評事聯席會議決議參照），是得獨立為權利義務之主體者，除自然人、法 人外，僅有依據特別法令而成立之非法人團體。獨資之商號，雖依行政法令而得 以商號名稱對外營業，惟該商號為出資經營者之替代，其權利義務之主體仍屬出 資經營者，非謂該商號得為權利義務之主體，亦即該商號負責人以獨資商號名義 所為交易上之一切行為，均為該商號負責人之行為，獨資商號之負責人即為權利 義務之主體，而不同之商號負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不 同一，換言之，獨資商號並非法人組織，商號本身並無權利能力，無從享受權利 負擔義務，是獨資商號所為之法律行為，其效果應發生於出資人與其相對人間， 本件員泰商行於八十七年八月二十日登記負責人為陳美蘭，同年十二月四日登記 負責人為陳林甚，八十八年七月二日登記負責人為上訴人雷淑芬，出資額均同為 四萬七千元，執照號碼同為六十七年七月十七日０一三三二八號，此為兩造所不
爭執之事實，且有營利事業登記資料可證（見原審卷第十二頁）。依前開說明， 八十八年七月二日起，員泰商行應為上訴人獨資所有，其涉有訴訟應以該獨資商 號主人即上訴人為當事人，換言之陳林甚為即員泰商責人時，「陳林甚即員泰商 行」之權利義務主體為陳林甚；而「雷淑芬即員泰商行」之權利義務主體為雷淑 芬，二者之權利義務主體並非同一，其二者間自不生權利義務承繼關係。 ㈡次按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通 知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或 公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任。又 第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力 ，民法第三百零五條、第三百零一條定有明文，亦即就他人之營業概括承受其負 債者，應以承受人向債權人為概括承受資產及負債之通知或公告後，始生承擔債 務之效力，如承受人未對於債權人為是項通知或公告，則承擔債務之效力既未發 生，債權人即不得向承受人為清償之請求（最高法院二十三年上字第二一三六號 判例、四十七年度台上字第一五二七號判決參照），本件被上訴人雖主張：上訴 人已承認員泰商行由負責人陳美蘭變更為陳林甚，再變更為雷淑芬，陳林甚及雷 淑芬均只是陳美蘭之人頭而已，實際上仍為陳美蘭在經營，即不是真正之營業及 財產既括之承受，則自無需依民法第三百零五條之規定為承受之通知或公告，本 案之債務既是雷淑芬做負責人經營時期所發生之員泰商行之借款，而該商行負責 人既經向彰化縣政府辦理工商登記變更負責人為雷淑芬，則自應由雷淑芬負責， 況系爭借款有設定動產擔保登記，即應具有物權之效力，而債務人名義上又為員 泰商行並非以陳林甚私人之名義設定抵押權，則本於物權之性質及從權利及主權 利不可分之法理，系爭債務自應由上訴人負責，民法第三百零四條第一項規定從 屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在，所謂從屬於債權之權利，如利 息請求權、違約金請求權、擔保權等是，所謂擔保權包括法律上之擔保與契約之 擔保，所謂契約上之擔保權，如債務人為債權人設定之抵押權質權等是，可見上 訴人無論由情理法而論，均應負責系爭抵押借款等語，惟查： ⑴按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第四百七十四條第一項定 有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，自須就其發生所具備之要件，即金 錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查，系爭借貸關係是存在於 「被上訴人與陳美蘭」間，被上訴人係與陳美蘭達成借貸意思表示合致並將借款 交付予陳美蘭，此由被上訴人九十年二月二十二日原審所提之準備書狀稱：第一 任之負責人為陳美蘭，系爭借款均是由第一任負責人出面代表員泰商行向被上訴 人借貸‧‧‧黃江呅之帳戶及支票均由陳美蘭在使用‧‧‧。至於附表第㈠㈢㈧ 等三筆則是陳美蘭領現金‧‧‧即明（見原審卷第四九至五二頁）；且陳美蘭係 員彰公司之法定代理人，其向被上訴人借貸亦係交付以員彰公司為發票人之支票 予被上訴人為借款擔保，本件借款人為陳美蘭，並用於員泰商行，為證人陳美蘭 所證實（見本院卷第九四頁），且為被上訴人所自認，又被上訴人之法定代理人 甲○○，及證人陳美蘭、陳秋津及陳珮甄（均為辦理動產抵押設定之代書）在八 十九年度偵字第六一九八號偵查時，均證明接洽及借款之人為陳美蘭，且未言及
上訴人為員泰商行之負責人以後，陳美蘭有以員泰商行之名義向被上訴人借款（ 見本院卷第六二至七九頁），參酌被上訴人具狀所稱：第0000000、00 00000、0000000、0000000、0000000號支票之到期 日八十八年一月十六日至同年四月八日，第0000000、0000000、 0000000號支票，雖未載到期日，但第0000000號支票，係由被上 訴人於八十八年一月十三日由台灣中小企業銀行彰化分行匯三十五萬元入黃江呅 之帳戶，其餘二張支票則是陳美蘭領現金等語，綜觀上開支票票號順序，未載到 期日之支票之號碼均較載有到期日為小，表示未載到期日之支票之簽發日期較載 有到期日者為早，足為上開借款係上訴人登記為員泰商行負責人以前即八十八年 七月二日所借之佐證，其他被上訴人復未舉證證明該借款係上訴人登記為員泰商 行負責人以後所借，依前開說明，尚難以此認定上訴人為本件借款之債務人。 ⑵依民法第三百零五條規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對 於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未對於債權人為概 括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以 未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。本件員泰商行並無證據證明與 被上訴人有達成借貸意思表示合致，已說明如前。退步言之，縱系爭借款為員泰 商行所借，其借貸當時商行之負責人為陳林甚，雖商行之負責人嗣後更為雷淑芬 ，惟據證人陳林甚、陳美蘭證稱雷淑芬僅員泰商行之名義負責人，實際經營者為 陳美蘭，上訴人亦不否認其為「人頭」（見本院卷第九三至九五頁），並稱陳林 甚及雷淑芬均只是陳美蘭之人頭而已，實際上仍為陳美蘭在經營，即不是真正之 營業及財產既括之承受等語，其他並無證據證明上訴人雷淑芬就陳林甚為負責人 之員泰商行之財產或營業概括承受其資產及負債，亦未證明上訴人對被上訴人已 為概括承受資產及負債為通知或公告，則被上訴人既稱上訴人不是真正之營業及 財產既括之承受者，上訴人自非承擔債務之人，且縱認為係承擔債務之人，依前 開說明，承擔債務之效力尚未發生，被上訴人自不得以未發生承擔效力之債務， 向承受人為清償之請求。
⑶民法第八百六十七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人 。但其抵押權不因此而受影響。」本件陳林甚既已提供系爭自動販賣機予被上訴 人設定動產抵押，員泰商行之負責人名義雖變更為雷淑芬，該些自動販賣機自仍 為抵押權效力所及，與商號負責人名義是否變更自屬無涉，是法院執行拍賣抵押 物時，上訴人雷淑芬並無提出抗告之法律利益，自不能以上訴人雷淑芬未提抗告 ，即推定為承認系爭債務。又本件動產抵押並未與債權分離，被上訴人仍得依法 聲請拍賣抵押物，惟其不足額，尚不得因而認定得向雷淑芬求償。 ⑷查動產交易擔保法第十五條規定稱動產抵押者，謂抵押權人，對於債務人或第三 人，不移轉占有，而就供擔保債權人之動產設定動產抵押權，於債務人不履行契 約時，抵押權人得占有抵押物，並得出賣，就其賣得價金優先於其他債權，而受 清償之交易。同法第五條規定動產擔保交易應以書面訂立契約，非經登記，不得 對抗善意第三人。足見辦理過動產抵押登記之動產擔保物，抵押權人享有物之追 及力之效力，是為物權之一種，可對抗善意之第三人，與不動產之抵押之性質完 全相同，且民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離。故動產擔保之債權債
務之特性，並不因債務人之變更而失其物之追及效力，亦即抵押權人仍得抵押物 為強制執行，但此僅就抵押權人享有物之追及力之效力而言，尚不得因此認定抵 押權設定之債務應由抵押物之受讓人負清償之責。 ⑸上訴人雷淑芬及陳林甚於被上訴人控告陳美蘭詐欺及誣告乙案，即均坦承員泰商 行自始至今實際均由陳美蘭在經營，對外始終使用黃江呅之支票，彼等均僅屬掛 名之人頭而已，業經本院調取台灣彰化地方法院檢察署八十九年偵字第六一九八 號偵查卷查明屬實，惟既無證據證明該借款係上訴人登記為員泰商行負責人以後 所借，況員泰商行既不得為權利義務之主體，而實際經營者為陳美蘭，已如前述 依前開說明，尚難以此認定上訴人為本件借款之債務人。 ⑹被上訴人另稱：被上訴人既對上訴人雷淑芬即員泰商行提起本件訴訟請求清償借 款，足認上訴人已就前揭雷淑芬所為之債務承擔有所承認云云，惟查並無證據證 明上訴人已承認已與債權人約明承擔其債務，且已通知債權人，已如前述，自難 認定上訴人已為債務承擔之承認。
三、綜上所述，本件上訴人非借款之債務人，亦非債務承擔之人，原審未查而准被上 訴人請求上訴人應給付三百六十萬五千八百二十二元，及自起訴狀繕本送達之翌 日即九十年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未洽， 是上訴人上訴請求廢棄原審此部分之判決，並駁回被上訴人此部分之請求及假執 行之聲請，為有理由。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸 一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ
~V
附表：
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│編號│ 付 款 人 │票面額(新台幣)│票 期│ 票 號 │提示日│ │
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│ │亞太商業銀行│ │ │ │ │員彰企業股份│
│ １ │員林分行 │四○○○○○ │⒈⒗│0000000│⒈⒋│有限公司 │
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│ │亞太商業銀行│ │ │ │ │員彰企業股份│
│ ２ │員林分行 │七五○○○○ │⒈⒛│0000000│⒈⒋│有限公司 │
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│ │亞太商業銀行│ │ │ │ │員彰企業股份│
│ ３ │員林分行 │五○○○○○ │⒉⒊│0000000│⒈⒋│有限公司 │
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│ │亞太商業銀行│ │ │ │ │員彰企業股份│
│ ４ │員林分行 │三一五○○○ │⒊⒊│0000000│⒈⒋│有限公司 │
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