台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第二二四號
上 訴 人 曾成章即曾玉音公祭祀公業管理人
送達代收人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日臺
灣臺中地方法院八十九年度訴字第三一四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按台灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起 訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴（最高法院七十四年 台上字第一三五九號判例參照）。本件上訴人主張曾玉音公祭祀公業之管理人確 為上訴人曾成章等情，業經原法院依職權調取台中市政府八十九年十一月七日八 九府民禮字第一五六六四三號函所附派下員名冊、台中市政府六十三年九月二十 六日府民行字第五二０三六號函（即上訴人被選任為曾玉音公祭祀公業之管理人 ，台中市政府准予備查在案），在卷可稽（見原審卷第七九至八八頁），被上訴 人對上訴人任職管理人一節亦不爭執，堪信上訴人之主張為真實，至於被上訴人 嗣後雖質疑上訴人及其父之派下員資格，惟未舉出任何證據以實其說，尚難採信 ，從而，上訴人以曾玉音公祭祀公業管理人名義提起本件訴訟，於法自無不合， 合先敘明。
㈡次按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法 第二百四十七條第一項前段定有明文，亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法 律關係存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險 ，即時有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益。查上訴人主張 被上訴人就曾玉音祭祀公業之派下權利不存在一事，既為被上訴人所否認，則兩 造間就被上訴人就曾玉音祭祀公業之派下權利存否不明確之狀態，非經判決確認 ，無以除去，是上訴人起訴請求確認被上訴人就曾玉音公祭祀公業之派下權利不 存在，即有受確認判決之法律上利益。
二、本件上訴人起訴主張：查螟蛉子（亦稱義子）依民法公佈實施前之稱謂，係當時 法令，異性不得亂宗之規定，螟蛉子根本無繼承權（包括宗祧與財產）。又祭祀 公業派下員死亡，其配偶單獨收養并冠該派下員之姓之養子有無派下權一案，經 轉奉內政部六十六年一月十四日台內民字第七一八六三一號函復：「均無派下權 」。曾玉音公祭祀公業之三房原派下員曾成源死亡後，其妻曾李氏過枝，先招贅 楊樹為夫，楊樹死亡後，再招贅何番為夫，並收曾坤和為螟蛉子，足證曾坤和並 非曾成源之直系血親卑親屬，依上開說明，曾坤和顯非曾玉音公祭祀公業之派下 員，自無派下權，則其直系血親卑親屬之被上訴人自無派下員之資格，亦無派下 權。惟被告申請台中市政府公告之派下員名冊及系統表，竟將曾坤和列為曾成源 之直系血親卑親屬，並以曾坤和之直系血親卑親屬之身分列為現在派下員，主張
有派下權，顯非正當，為此求為判決確認被上訴人就曾玉音公祭祀公業之派下權 利不存在等語。
被上訴人則以：查曾坤和並非義子，而是養子。依繼承登記法令補充規定第二十 四條規定：「日據時期養親無子，以立嗣為目的而收養之過房子及螟蛉子，即與 現行民法繼承編施行法第七條所稱之嗣子女相當，其認定以戶籍記載為準」。次 查曾坤和原係該祭祀公業第四房前派下員曾順之四男，後為第三房曾李過枝因立 嗣之需，收養為養子，並未冠該派下員之姓之養子，且非上訴人所稱由再招夫之 楊樹或何番所領養，此有上訴人提示之戶籍謄本為憑，符合民法繼承編施行法第 七條規定：「實行前所立之嗣子女，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」。因此 ，曾坤和與其姐曾鶴確同為曾成源之繼承人等語，資為抗辯。三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為 廢棄原判決，並確認被上訴人就曾玉音公祭祀公業之派下權利不存在。被上訴人 則求為判決駁回上訴。
四、查上訴人主張曾玉音公祭祀公業之三房原派下員曾成源死亡後，其妻曾李氏過枝 ，先招贅楊樹為夫，楊樹死亡後，再招贅何番為夫，並收養曾坤和為螟蛉子，而 被上訴人係曾坤和之直系血親卑親屬之事實，業經上訴人提出戶籍謄本五件及曾 玉音公派下系統表影本一件為證（見原審卷第至八至二三頁），復為被上訴人所 不爭執，自堪信為真實。
五、次查上訴人主張曾李氏過枝雖收養曾坤和為螟蛉子，但曾坤和就曾成源部分並無 繼承權（包括繼承曾成源宗祧及財產），即非曾玉音公祭祀公業派下員，而無派 下權，但為被上訴人所否認，是本件之爭點在於被上訴人之直系血親尊親屬曾坤 和是否係曾成源之繼承人，而就曾玉音公祭祀公業享有派下權，如是，則被上訴 人有派下權，如否，則被上訴人無派下權。茲分述如下： ㈠本件上訴人主張按螟蛉子（亦稱義子）依民法公佈實施前之稱謂，係當時法令異 性不得亂宗之規定，螟蛉子根本無繼承權（包括宗祧與財產）。又祭祀公業派下 員死亡，其配偶單獨收養并冠該派下員之姓之養子有無派下權一案，經轉奉內政 部六十六年一月十四日台內民字第七一八六三一號函復：「均無派下權」等語。 惟按祖宗之祭祀，為男子之權責，而實際上往往因無子繼嗣，於焉產生人為擬制 之養子制度，是依民間習慣，收養之目的係在傳宗接代及祭祀祖先，養子應有派 下權，而依台灣民間習慣（下詳述之），養子亦得為派下員（最高法院八十二年 台上字第二七一八號判決、八十六年度台上字第一一五四號判決參照）。換言之 ，收養養子目的在傳宗接代及祭祀祖先，養子即有派下權，至被繼承人究係生前 抑或死後收養養子，並無軒輊，是上訴人抗辯最高法院八十二年台上字第二七一 八號判決、八十六年度台上字第一一五四號判決，均係被繼承人生前收養，始有 適用云云，顯有誤會。次按「內政部致台灣省政府民政廳六七、十二、十三台內 地字八一一０二號函略謂：『如無子，以立嗣為目的而收養異性男子為螟蛉子者 ，依照本部六十五年四月十二日台內戶字第六七九九七八號函釋其應繼分，與婚 生子女同，雖其養親於立嗣後生育子女，而該嗣子女之應繼分，依照本部六十、 八、三十台內地字第四三三三六三號函釋，仍與婚生子女同』以觀，螟蛉子與婚 生子同，被上訴人係「螟蛉子」，自有派下權，不因冠黃姓而受影響」（最高法
院六十九年度台上字第三七四號判決參照；另查原判決誤書為八十九年度台上字 第三七四號判決，附此敍明）。故如因無子以立嗣為目的收養時，自該養子（螟 蛉子）應有派下權，上訴人主張螟蛉子無派下權云云，尚不足採信。至上訴人所 引之上開內政部之函釋，與前開最高法院之判決意旨不符，自無拘束本院之效力 ，併予說明。
㈡再按日據時期大正十一年控民字第一五六號判決要旨：「寡婦雖有女子亦不妨經 親族協議後，收養男子為螟蛉子，或招夫而追立所生之男子為亡夫之繼承人」； 次按明四０控二四號判決要旨：「養子（過房子、螟蛉子）為子所為之繼承人之 追立，依台灣之習慣，子雖先父而亡，為不使其絕房，嗣後尚得以收養過房子或 螟蛉子，而使其繼承」；又按大九控民六五０判決要旨：「死後收養，台灣習慣 上，以死後養子或其他方法，以繼承死者遺產，常有其例」（台灣民事習慣調查 報告第三九三、二七三、二七０頁參照）。換言之，據此判決，可知台灣民間舊 習慣，存在死後收養養子之習慣，且養子有繼承權，再該習慣亦無悖於公序良俗 ，而有適用餘地（民法第一條參照），是上訴人抗辯台灣民間無死後收養之習慣 云云，顯不足取。次查曾成源於日據時期之大正四年三月二日死亡，曾李過枝仍 留夫家（即曾成源家）而於大正五年四月三日招夫楊樹，後楊樹死亡，曾李過枝 仍留曾成源家，於大正十年二月二十八日再招夫何番，而曾坤和原係該曾玉音公 祭祀公業第四房前派下員曾順之四男，後於大正十三年四月五日經曾李過枝收養 為養子（螟蛉子）等情，業據上訴人提出戶籍謄本五件為證（見原審卷第八至十 六頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實，本院參之曾坤和之戶籍記載其係「母 曾李過枝之螟蛉子」（見原審卷第三九頁），並未同時記載係當時曾李過枝之招 夫何番之養子，且曾坤和經曾李過枝收養後，並未改姓招夫之姓（即改姓何）（ 見原審卷第八至十六頁戶籍謄本參照）及「中州大屯邵大里庄三百六番地曾氏鶴 之弟昭和拾八年四月拾五日分家」（按曾鶴乃係曾成源與曾李過枝所生之獨生長 女，見原審卷第十四頁戶籍謄本參照）等情觀之，足見曾李過枝留在曾成源家中 ，而收養曾坤和為養子（螟蛉子），並非與何番共同收養，而係以為曾成源家立 嗣為目的而為收養甚明，茲曾李過枝既係於曾成源死後以立嗣為目的而收養曾坤 和，則曾坤和自係曾成源之繼承人。至前開日據時期第一五六判決雖載「．．． 寡婦雖有女子亦『不妨』經親族協議後．．」，既約「不妨」而非「必須」，親 族協議即非絕對必要要件；況卷附（見原審卷第十七至二三頁）曾玉音公祭祀公 業派下員系統表之制作緣由，乃依據被上訴人管理人曾成章呈報給縣政府之資料 ，而曾成章係依曾玉音公祭祀公業前任管理人資料而制作，為兩造供承在卷（見 本院卷一０五頁），查其公業前任管理人，就派下員系統表逕列曾坤和為曾玉音 公祭祀公業派下員，其祀公業親族間自知悉此事（按即曾李氏過枝收養曾坤和乙 節）而未加反對至明。是上訴人抗辯曾李氏過枝收養曾坤和之事，未經親族協議 同意云云，自不足取。又曾成源死後，雖由其女曾鶴繼承為「戶主」，上訴人有 提出之戶籍謄本在卷可考（見本院卷第五五至五八頁），然此與曾坤和繼承曾玉 音公祭祀公業派下員，係屬二事，故上訴人抗辯曾鶴繼承為「戶主」，曾坤和即 非公業派下員云云，亦無足取。準此，曾坤和既係曾成源之繼承人，自因繼承關 係而有曾玉音公祭祀公業之派下權，被上訴人為曾坤和之直系血親卑親屬，亦因
繼承曾坤和而有曾玉音公祭祀公業之派下權，故上訴人否認被上訴人之派下權， 為無理由。
六、綜上所述，本件上訴人否認被上訴人就曾玉音公祭祀公業有派下權利，為不足採 ，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張確認被上訴人就曾玉音公祭祀公 業之派下權利不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成 及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 陳繼先
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日 Ｂ