臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第六六七號
上 訴 人 辛○○
被 上訴人 癸○○
被 上訴人 Ｇ○○
子○○
寅○○
Ｊ○○
甲○○
訴訟代理人 Ｅ○○
被 上訴人 天○○
訴訟代理人 壬○○
被 上訴人 未○○
酉○○
被 上訴人 Ｈ○○
訴訟代理人 宙○○
被 上訴人 申○○
訴訟代理人 Ｃ○○○
被 上訴人 玄○○
辰○○
丁○○
訴訟代理人 Ｉ○○
被 上訴人 地○○
黃○○
Ｄ○○
Ｆ○○
法定代理人 卯○○
被 上訴人 丑○○
庚○○
午○○
Ｂ○○○
乙○○
戊○○
丙○○
巳○○○
訴訟代理人 己○○
右當事人間請求容忍通行權等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十二日臺灣
彰化地方法院第一審判決（八十六年度訴字第一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人其餘之訴及其假執行之聲請部分廢棄。 ㈡被上訴人癸○○、乙○○、戊○○、己○○、丙○○、張黃月琴就坐落彰化縣員 林鎮○○○段田中央小段第二二一之一地號如附圖所示Ａ部分面積八○平方公尺 土地應同意上訴人開闢道路，並容忍上訴人通行。 ㈢被上訴人Ｇ○○、未○○、天○○、酉○○、Ｈ○○、申○○、玄○○、地○○ 、Ｊ○○、Ｉ○○、黃○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｆ○○、戌○○、辰○○、新偉 建設有限公司、丑○○、庚○○、丁○○、寅○○、甲○○、陳秀英、午○○、 Ｂ○○○等人，應就同右小段第二二二、二二二之一、二二二之二、二二二之四 六、二二二之四五、二二二之四四、二二二之四三、二二二之四二、二二二之四 一、二二二之四○、二二二之三九、二二二之三八、二二二之三七、二二二之三 六、二二二之三五、二二二之三四地號等土地上現有巷道之障礙物除去，並容忍 上訴人通行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠緣坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段第二一九地號土地為上訴人所有，因土 地與公路無適當聯絡，致不能為通常使用，有通行被上訴人所有（或使用）土地 之必要。又依建術技術規則第二條第一項第四款規定：「基地內以私設通路為進 出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬為六公 尺」，上訴人之土地面積為九五五平方公尺，屬於甲種建築用地，依非都市土地 使用管制規則第九條第一款規定建蔽率百分之六十，容積率百分之二百四十，依 法可建總樓地板面積二、二九二平方公尺。故上訴人之通常使用範圍為六公尺寬 道路，但原審判決准許附圖所示Ｂ部分六○平方公尺，尚不足六公尺寬道路，為 此請求鈞院以原審另案八十四年度簡上字第一六號複丈成果圖所示Ａ部分面積八 十平方公尺為通行範圍，該Ａ部分係以六公尺寬道路複丈，被上訴人癸○○及乙 ○○等之被繼承人張紹金於原審另案八十四年度簡上字第一六號審理中，已同意 上訴人通行Ａ部分土地，應屬訴訟外同意，縱令於本訴訟同意通行，亦屬訴訟上 自認︵按本訴訟未同意上訴人通行︶，如其不出具土地使用權同意書，上訴人須 以判決書作為通行使用之依據，始得申請建築。詎原判決竟認為此部份訴訟欠缺 起訴之正當利益，尚有誤會。
㈡被上訴人癸○○為系爭土地第二二一之一地號土地所有人，被上訴人乙○○、戊 ○○、己○○、丙○○、張黃月琴為上開土地之承租人，為此請求將其所有（或 使用）之土地如附圖Ａ部分面積八○平方公尺同意上訴人開闢道路，並容忍通行 。
㈢被上訴人Ｇ○○等人為系爭土地︵第二二一之一地號除外︶共有人及所有人，因 合建別墅住宅區，而私設現有道路六公尺寬、可通行至公路，上開私設道路已經 員林鎮公所編定為現有巷道，有該所承辦人員戴瑞文於原審另案八十四年度簡上 字第一六號事件審理時供證屬實，則上揭現有巷道坐落於被上訴人Ｇ○○等人之 系爭土地上︵第二二一─一地號除外︶，依大法官會議第四○○號解釋，現有巷
道雖供公眾使用通行，但土地所有人如拒絕他人通行，並設置圍牆阻隔，其行為 已違反民法第一百四十八條第一項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的」之規定，其侵害他人通行之權利，屬於私權爭執，自得提起 民事訴訟解決，原判決認為應由行政機關對此違法建築依法加以拆除問題，上訴 人之請求，欠缺起訴之正當利益云云，亦有違誤。 ㈣對被上訴人抗辯所為之陳述：
⑴上訴人固須先通行同段二二二之五一地號國有水利地之土地，始能與被上訴人爭 土地相連，惟經上訴人向前揭水利地之管理人即財政部國有財產局中區辦事處申 請舖蓋水溝通行該水利地時，該處要求須俟本件判決確定後始核辦，故上訴人只 須俟本件勝訴確定，即可申請該處核准通行，自毋庸對該機關提起訴訟。 ⑵上訴人通行被上訴人之土地，只須拆除一面圍牆即可通行被上訴人所有既成巷道 ，係損害最少之方法。若通行被上訴人所指同段第二一五地號土地，尚須通過同 段第二一八、二一五、二一六地號土地，始能到達田中央巷道路，其通行土地須 開闢長達一百公尺左右土地，損失較大，況上訴人之前亦曾起訴請求通行北邊第 二一八地號土地及西邊第二二一地號土地，均遭敗訴判決確定。且第二一九地號 北邊道路是後來訴訟中才有的道路。
三、證據：除引用原審立證方法外，聲請測量現場之現有巷道，並補提：複丈成果圖 影本一份、地籍圖影本一份、財政部國有財產局台灣中區辦事處函影本三份、戶 籍謄本五份、現有巷道測量圖影本四份、建物成果圖影本十四份為證。乙、被上訴人方面：除引用原判決書之記載外，補稱：一、被上訴人癸○○部分：
㈠聲明：對六十平方公尺之通行權可以和解，至於上訴人要求八十平方公尺，則要 商量。我不同意上訴人從第二二一之一地號土地西邊通過，東邊的土地屬政府所 有，沒有徵收的問題，所以我同意上訴人走東邊，這樣對我的損失最少。二、被上訴人乙○○、己○○、戊○○、丙○○、巳○○○經合法通知未於最後言詞 辯論期日到庭，據其先前聲明、陳述：上訴人主張通行之道路擴大到六米道路不 合理。
二、其餘被上訴人除被上訴人新偉建設有限公司及被上訴人午○○經合法通知，未到 庭亦未具狀陳述外，皆：（被上訴人天○○、地○○、黃○○、Ｄ○○、Ｆ○○ 、丑○○、庚○○、戌○○、Ｋ○○、宇○○、亥○○經合法通知未於言詞辯論 期日到庭，係據其先前聲明陳述）
㈠聲明：求為判決：駁回上訴。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。 ㈡陳述：
⑴按民法第七八七條之袋地通行權，須土地因與公路無適宜之聯絡致不能通常使 用者，土地所有權人始得通行周圍地以至公路。苟系爭土地並非袋地，自不得 主張袋地通行權。本件上訴人所有系爭第二一九地號土地，未建有房屋係屬空 地，且有通路經其北側同段第二一八地號土地，連接第二一五地號土地，至六 米通路。且第二一九地號土地西側亦有路寬三米以上之既成巷道通達公路，原 土地所有權人即使用該道路通行，並無任何困難。上訴人因拍賣取得系爭第二 一九號土地，亦可利用原有通道行走無疑，既然上訴人系爭土地非袋地，其主
張袋地通行權即無理由。
⑵上訴人若欲通行被上訴人等之土地，尚須先經過同段第二二二之五一地號國有 水利地，方能與被上訴人等之土地相連，惟上訴人未一併起訴國有財產局及水 利機關准其通行該水利地，即逕行對被上訴人等請求，亦不能達其通行目的， 是本件並無訴訟上之利益，其起訴實無理由。
⑶被上訴人坐落田中央小段二二二及二二二之一土地，所有權人等二十七戶，於 民國八十三年底經協議，由原土地所有權人委託被上訴人新偉建設有限公司合 建，規劃為封閉式之高級別墅住宅區，係鄉、鎮、市、都市計劃外之建地，其 道路均為土地所有權人提供為私有地（巷道），非公眾得出入巷道，僅供該田 中央別墅所有權人通行，非屬於大法官會議第四○○號解釋所謂之既成道路。 若開放予上訴人通行，對社區安全危害甚鉅，對全體被上訴人而言，損失極大 ，而上訴人本有其他道路可通行，故其所得不大，相較之下上訴人顯屬民法第 一四八條之權利濫用。現上訴人之鄰地第二一五地號土地，其上房屋已建好， 道路亦已建設完成，路寬足供兩車會車通行，且該社區○道路為開放式，可供 公眾使用，若由第二一九地號經第二一八、二一五地號出入，依測量結果，其 長度合計為七三點六公尺，若由第二一九地號經被上訴人土地出入，其長度合 計為一四二點四公尺，依民法第七八七條第二項規定「應擇其周圍地損失最少 之處及方法為之」，上訴人依此規定自以由該第二一五地號土地出入為宜。 ⑷退步言，上訴人所有系爭土也，依其目前之出入道路以觀，已足為通常之使用 ，至其請領建照須使用他人土地開設六米寬之道路係屬行政管理問題，自不得 據以對被上訴人等之土地主張袋地通行權。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補聲請傳喚證人張水金、賴昌林、張獻章、張 俊男、張仁宗，請求履勘現場，並補提現場照片二十六幀、土地登記簿一份、現 場略圖二份、地籍圖影本一份及現場測量圖一份為證。丙、本院依職權至現場履勘，並命彰化縣員林地政事務所製作複丈成果圖及調閱臺灣 彰化地方法院八十三年度員簡字第五一八號民事全卷。 理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人主張被上訴人劉坤成業於八十七年十二月十五日死亡，其全體繼承人 為Ａ○○○、亥○○、戌○○、Ｋ○○、宇○○等五人，依民事訴訟法第一百七 十五條第二項之規定聲請命承受訴訟，並提出戶籍謄本五份為證（見本院第二卷 第一○九至第一一三頁），業經將繕本送達Ａ○○○、亥○○、戌○○、Ｋ○○ 、宇○○等五人承受訴訟（見本院第二卷第一四一至第一四五頁），經核與法並 無不合，應予准許。
二、本件被上訴人新偉建設有限公司、午○○、天○○、地○○、黃○○、Ｄ○○、 Ｆ○○、丑○○、庚○○、戌○○、Ｋ○○、宇○○、亥○○、乙○○、己○○ 、戊○○、丙○○、巳○○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，核均無民 事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰就此部分依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
三、本件被上訴人耀熙部分，業經上訴人於九十一年三月二十八日具狀撤回該部分之
起訴（見本院第六卷第七七頁），先此敘明。
乙、得心證理由：
一、本件上訴人起訴主張坐落彰化縣員林鎮○○段田中央小段第二一九地號土地為其 所有，該土地四週為他人土地所包圍，與公路無適宜之聯絡，爰請求被上訴人等 同意其通行彰化縣員林鎮○○○段田中央小段第二二二、二二二之一、二二二之 二、二二二之四六、二二二之四五、二二二之四四、二二二之四三、二二二之四 二、二二二之四一、二二二之四○、二二二之三九、二二二之三八、二二二之三 七、二二二之三六、二二二之三五、二二二之三四地號等土地，及將該土地上現 有巷道之障礙物除去，容忍上訴人通行，並同意上訴人開設六米道路以達公路等 語；被上訴人癸○○以不同意上訴人從第二二一之一地號土地西邊通過，而同意 上訴人走損失最少的東邊置辯；被上訴人乙○○、己○○、戊○○、丙○○、巳 ○○○亦以上訴人主張通行之道路擴大到六米道路不合理為辯；餘被上訴人則以 上訴人之土地本有通路可達公路，並非袋地，不能主張袋地通行權，且被上訴人 系爭土地上之通道係該社區○○○○巷道，並非公眾得出入之既成巷道，縱認上 訴人土地係袋地，須經由鄰地通行，亦應擇由距離較近、損害最少之系爭第二一 九地號土地北面之第二一八、二一五地號土地通行，不應請求由損害較大之被上 訴人等系爭土地通行。退步言，縱認須經由被上訴人等之系爭土地通行，上訴人 請領建照須使用六米寬之道路亦屬行政管理之問題，自不得據以對被上訴人等之 土地主張開設六米寬之道路以供其通行等語資為抗辯。二、查上訴人主張坐落彰化縣員林鎮○○段田中央小段第二一九地號土地為其所有， 業據上訴人於臺灣彰化地方法院八十三年度簡字第三一八號事件提出該土地之土 地登記簿謄本一份為證，且為被上訴人所不爭執，自堪採信。又同段第二二二、 二二二之一、二二二之二、二二二之四六、二二二之四五、二二二之四四、二二 二之四三、二二二之四二、二二二之四一、二二二之四○、二二二之三九、二二 二之三八、二二二之三七、二二二之三六、二二二之三五、二二二之三四地號等 土地為被上訴人等所有，上有別墅住宅二十七戶，並與上訴人所有第二一九地號 土地相毗鄰，為第二一九地號土地欲向東連絡田中央巷通路所需經之地等事實， 亦為兩造所不爭執，業據卷附地籍圖（見本院第二卷第九七頁）、現有巷道測量 圖四份（見本院第三卷第四四至四七頁）、複丈成果圖（見本院第三卷第六三頁 、本院第五卷第一四頁）及經本院現場履勘查明屬實，有勘驗筆錄及現場略圖為 證（見本院第一卷第一三三至第一三五頁），亦足堪信為真實。再上開第二一九 地號土地，北面與同段第二一八地號土地相鄰，第二一八地號土地西側為第二一 五號土地，系爭第二一五地號土地原為空地，目前第二一五地號土地上已建屋完 成，且有既成道路，路寬足供兩輛汽車會車之寬度乙節，有曾任田中央里里長之 證人張仁宗在本院審理中到庭證述：「田中央巷二一五地號的路寬兩輛車可以通 過沒有問題」等語明確（本院第六卷第八五頁），亦為兩造所不爭，並有地籍圖 （見本院第二卷第九七頁）、現場照片三十一幀（見本院第一卷第一九九、二○ ○、二○一、二一九頁；本院第二卷第九二頁；本院第三卷第一二五、一二六頁 、本院第三卷第三九頁、本院第四卷第一二○、一二一頁、本院第四卷第一四九 、一五○頁）附卷為憑，復經本院履勘現場查證屬實，有勘驗筆錄及現場略圖足
稽（見本院第一卷第一三三至一三五頁、本院第二卷第七、八頁、本院第三卷第 三八、三九頁、本院第四卷第五一、五二頁、本院第四卷第一四七、一四八頁） ，自堪信為真實。復查，被上訴人抗辯若欲經由第二一八號土地，連接同段第二 一五地號土地之既成道路，以達田中央巷之通路，其距離經被上訴人測量結果其 長度合計為七三點六公尺，若由系爭第二一九地號土地，經被上訴人土地出入， 以達田中央巷之通路，其長度合計為一二二點五公尺（被上訴人測出之一四二點 四公尺，應扣除屬第二一九地號土地之部分一九點九公尺）等情，亦有被上訴人 所提出，而為上訴人不爭執之現場測量圖為證（見本院第五卷第二一五、二一七 頁、第六卷第二四頁），亦堪採認。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。查本件上訴人主張其所有 系爭第二一九地號土地與公路無適宜之通路，係屬袋地之事實，業據本院履勘現 場查明系爭第二一九地地號確為他人土地所包圍，非利用他人土地，無適宜通路 聯絡公路，屬袋地無訛，並有會勘之彰化縣員林地政事務所製有地籍圖在卷可稽 （見本院第二卷第九七頁），被上訴人雖抗辯系爭土地非為袋地，洵屬無據，委 無足取。是本件依上開規定，上訴人自可主張通行周圍地以至公路無疑。本件所 應審究者，厥為上訴人請求通行之通路是否於通行必要範圍內，擇其周圍地損害 最少之處所及方法為之？
四、經查：本件若由系爭第二一九號土地，經由北方第二一八號土地，連接第二一五 地號土地之既成道路，以達田中央巷之通路，其距離經被上訴人測量結果其長度 合計為七三點六公尺，若由系爭第二一九地號土地，經被上訴人等土地出入，以 達田中央巷之通路，其長度合計為一二二點五公尺等情，如前所述，有被上訴人 提出之現場測量圖為證，亦為上訴人所不爭執，兩者相較，以通行第二一八、二 一五地號土地聯絡公路之距離較短，損害較小，且田中央別墅社區○○○巷道與 第二二一之一地號之土地落差約一百七十公分，亦經本院勘驗在卷（見本院第四 卷第一四七頁背面），若欲填高第二一九地號及第二二一之一地號土地以利銜接 ，恐有多費之處，復參酌通行被上訴人等之土地對被上訴人等所造成之社區安全 考量等因素及參諸系爭第二一五地號目前已建屋完成，上有容認二車會車足供適 當通行之既成道路，可聯絡公路等事實，亦為兩造所不爭，復有前述證人張仁宗 到庭證述無訛，業據本院現場履勘之結果，亦同上認定，並有地籍圖（見本院第 二卷第九七頁）、現場照片四幀（見本院第四卷第一二○、一二一頁）為證，本 院審認上訴人若由系爭第二一八、二一五地號土地向外通行，並無不適宜之情事 ，且屬損害最少之處所及方法無疑，雖上訴人主張先前曾起訴請求通行此路線， 業據法院判決敗訴確定，惟上訴人於八十二年間起訴請求通行者（臺灣彰化地方 法院八十二年度簡字第四四三號），係往北經第二一八、二一七地號土地至田中 央巷，與目前已有道路者為往北走第二一八地號，再向西走第二一五地號土地至 田中央巷者不同，又上訴人另於八十三年起訴請求通行者（臺灣彰化地方法院八 十三年度員簡字第五一八號），係直接向西經第二二一、二二一之一地號土地至 田中央巷，其時因尚無第二一五地號之現有道路，故法院勘驗當時既有東邊之現
有道路之事實，而駁回上訴人向西主張通行權之訴，有臺灣彰化地方法院八十二 年度簡上字第八七號判決及同院八十四年度簡上字第一六號判決影本各一份為證 ，並經本院調取臺灣彰化地方法院八十三年度員簡字第五一八號卷核閱無誤，是 以上訴人主張先前曾起訴請求走第二一八、二一五地號土地經判決敗訴云云，核 屬有誤，而本院應就本件言詞辯論終結前之事實為審認，目前系爭第二一五地號 土地之狀況，如前所述，已由空地改變為建屋完成之狀態，並有道路可通至田中 央巷，既與先前上訴人為另訴請求時之狀況有別，並有如前所述之本院現場履勘 及現場略圖、照片等附卷足參，復為兩造所不爭執，顯然情事已變更，則前案之 認定上訴人應往東走乙情（此部分僅為前述八十四年度簡上字第一六號判決理由 內所敘明，並無拘束力），並無礙本院就本件之心證，是被上訴人抗辯由系爭第 二一八、二一五地號土地通行，損害最少等語，洵非無據，應可採信。五、再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之 通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，又其目 的既不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立 論之基礎，最高法院八十三年度台上字第一六○六號判決可資參照。故上訴人雖 主張依建術技術規則第二條第一項第四款規定：「基地內以私設通路為進出道路 之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬為六公尺」， 上訴人之土地面積為九五五平方公尺，屬於甲種建築用地，依非都市土地使用管 制規則第九條第一款規定建蔽率百分之六十，容積率百分之二百四十，依法可建 總樓地板面積二、二九二平方公尺，從而上訴人之通常使用範圍為六公尺寬道路 云云，惟如前所述，系爭第二一五地號土地之通路已足供通行汽車，且依地籍圖 所示（見本院第五卷第二一七頁），面積較第二一九地號大之第二一五地號上之 現有建物既可通行現有之第二一五地號上之道路，則第二一九地號實無不能通行 第二一五地號上道路之理，又第二一八地號土地上雖已建有房屋，然本院於九十 年四月十三日勘驗現場時，第二一八地號土地之西側與系爭第二一九地號土地相 接處，留有空地接第二一五地號之道路（有照片附於本院第四卷第一四九頁可稽 ），雖目前在第二一八、二一九地號相接處蓋有圍牆，然非不可協商解決，是以 第二一八地號上之空地及第二一五地號土地上之道路，即合於上訴人通行之必要 程度，要難以該通路不足上訴人所主張建築法規所需六米寬度，而影響本院上開 審認。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人癸○○等人就坐落彰化縣員林鎮○○○段田 中央小段第二二一之一地號如附圖所示Ａ部分面積八○平方公尺土地應同意上訴 人開闢道路，並容忍上訴人通行及被上訴人Ｇ○○等人應就同右小段第二二二、 二二二之一、二二二之二、二二二之四六、二二二之四五、二二二之四四、二二 二之四三、二二二之四二、二二二之四一、二二二之四○、二二二之三九、二二 二之三八、二二二之三七、二二二之三六、二二二之三五、二二二之三四地號等 土地上現有巷道之障礙物除去，並容忍上訴人通行，為不足採，被上訴人抗辯經 由被上訴人等之系爭土地通行，並非損害最少之處所及方法，請求駁回上訴，洵 屬正當。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本院上開心證及判決結果 核不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條 第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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