臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第二四一
七號中華民國八十八年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察
署八十七年度偵字第二二○○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，販毒所得新台幣貳千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○於民國（下同）八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒 刑三年七月確定，於八十五年九月十四日假釋出獄，八十七年十月二十七日始假 釋期滿，詎於假釋期間竟不知悔改，意圖不法利得，基於販賣第一級毒品海洛因 之概括犯意，連續於八十七年八月底、及同年九月上旬某日，由丙○○透過戊○ ○所有之000000000號行動電話聯絡戊○○前往台中市○○路「愛之船 汽車旅館」及同市○○路與山西路口「簡愛汽車旅館」丙○○租用之房間內，戊 ○○二次均以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包（數 量不詳）予丙○○及丁○○，同年十月八日十八時許，丙○○以同法聯絡戊○○ 前往南投縣草屯鎮○○路日新巷八十七號佳樂汽車旅館時，為警當場查獲。二、案經台中市警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告戊○○雖矢口否認犯罪，辯稱：伊並未販賣毒品，證人丙○○、丁○○ 先後證述不一，且現場亦未搜到任何毒品，況他們二人說被查獲之毒品是向伊購 買，然伊已有二十多天未與他們聯絡，不可能二十幾天前買的毒品仍存在，八十 七年十月八日清晨二時丙○○一直打電話給伊，並沒有說是何事，伊就說請他們 到南投來，因為他們不知道伊住處，所以伊要他們隨便找一家目標明顯的汽車旅 館，伊再過去，伊過去後刑警說伊要賣毒品，伊才知道他們打電話的目的云云。 惟查證人丙○○於警訊時證述：伊共向戊○○購買三次毒品海洛因，第一次在八 十七年八月中旬，伊打他的行動電話0000000000約至台中市○○路與 山西路口「簡愛汽車旅館」以一千元代價購買一小包（數量不詳）海洛因、第二 次在同年八月底，以相同方式約至在台中市○○路「愛之船汽車旅館」以一千元 代價購買一小包（數量不詳）海洛因、第三次在同年九月上旬以相同方式約定在 「簡愛汽車旅館」以一千元代價向他購入一小包海洛因，伊係透過女朋友丁○○ 介紹認識的等語（詳偵查卷第九頁），於偵查中證稱：向戊○○買過三次毒品， 第一次在今年八月中旬，伊與丁○○到「簡愛汽車旅館」並打行動電話告知他伊 等在何房間，他進來後拿出一包海洛因，並說是一千元，由伊出資購買，買後與 丁○○一起吸，第二次在二星期後，在復興路「愛之船汽車旅館」以同樣方式購 買一千元，第三次在「簡愛汽車旅館」也是如此交易等語（詳偵查卷第二十一、
二十二頁）。於原審審理時證述：與戊○○沒有怨隙，伊與戊○○同在戒治所時 ，他有叫伊不要說實話，叫伊替他解圍，出事的時候，伊身上帶的毒品，不是向 戊○○買的，是向張良致買的，但之前是向戊○○買的，在警訊及偵訊中所言實 在，總共向戊○○買了三次毒品。十月八日當天伊等問他有沒有東西，說伊等現 在很難過，他就叫伊等找一家賓館，找到後再打電話給他，在那一個房間，他人 再過來，三次交易方式均同等語 (詳原審卷第一百五十一頁）。證人丁○○於警 訊時證述：每次購買毒品都是以行動電話0000000000與戊○○取得連 絡，再由戊○○指示先找一家汽車旅館開好房間後再通知他，然後戊○○就會前 來與伊等見面交易毒品，一手交錢一手交貨，每次購買海洛因數量都是一小包（ 重量不詳），代價新台幣一仟元，共向戊○○購買三次毒品，第一次在八十七年 八月中旬左右在台中市○○路、山西路口簡愛汽車旅館內，第二次在同年八月下 旬左右，在台中市○○路愛之船汽車旅館，第三次在同年九月上旬左右，也是在 簡愛汽車旅館等語（詳偵查卷第十頁）；於偵查中證稱：伊與丙○○有向戊○○ 購買海洛因，都是丙○○跟他約好時間地點，而這三次伊都在場，分別係在今年 八月中旬晚上在漢口路、山西路上的「簡愛汽車旅館」，八月下旬晚上在復興路 「愛之船汽車旅館」，九月上旬晚上在「簡愛汽車旅館」，都是伊先訂好房間， 然後他才進來在房間內交貨等語（詳偵查卷第十六、十七頁）；於原審審理時證 述：與戊○○並無過節，八十七年八月底介紹丙○○與戊○○認識，在警訊、偵 查中所言向戊○○買海洛因，分別在簡愛、愛之船買實在，三次中有一次拿八千 元，其餘是一千元，伊只有向戊○○買，伊和丙○○一起時，都是向戊○○買的 ，要買海洛因時，先和戊○○聯絡，然後先找到一間汽車旅館，再聯絡戊○○， 購買三次的錢有時是丙○○拿的，有時是伊，但八千元這一次是伊拿的，確實有 向丙○○購買海洛因，當天查獲的東西（即毒品）不是向戊○○拿的，但之前有 三次，八十七年八、九月，有一次戊○○在中港路，他載一朋友，伊給了他八千 元，伊向阿明拿，阿明向何人拿，伊不知道，在汽車旅館買時，丙○○有在場， 但八千元那次在中港路與文心路加油站那邊，丙○○不知道，十月八日伊告訴他 這邊沒有了，想要用這東西，拜託他能不能過來，拿東西過來等語（詳原審卷第 一一七、一一八頁、一五一頁、一六五頁）。被告於警訊時亦供稱與證人丙○○ 、丁○○二人並無仇怨（詳偵查卷第七頁），苟未販賣毒品海洛因與證人丁○○ 等，於此重罪，證人二人當無妄加指攀之理。次查證人所述與被告聯絡之000 0000000號行動電話，被告坦承係其使用（詳偵查卷第七頁），經原審向 遠傳電信股份有限公司查詢被告所有000000000號與證人丙○○所有0 000000000號行動電話及證人丁○○所持有之0000000000號 行動電話通話紀錄，發覺證人丁○○所持有之0000000000號行動電話 與被告所有之0000000000號行動電話第一次通訊時間係八十七年七月 二十四日，第二次則為八十七年八月二十日十六時十分，自該日以後，每日均有 數通之通話紀錄，證人丙○○所有之0000000000行動電話與被告所有 0000000000號行動電話之第一次通訊時間，則為八十七年八月二十六 日二十三時十六分許，迄同年九月三十日有多次通聯紀錄，有通聯紀錄在卷可查 。證人即承辦警員朱國華於原審證述：查獲丁○○、丙○○持有毒品，他們有提
到毒品來自戊○○，提供行動電話，我們就叫他們利用這個行動電話與戊○○聯 絡，．．丁○○聯絡到戊○○，簡要他們找一間汽車旅館訂好房間，再聯絡他就 會過來，他們向他說要細的東西（就是海洛因），價錢向以前一樣．．．．，戊 ○○有順便問丁○○要不要帶吸用的工具，丁○○說好啊，不然沒有東西吸用， ．到旅館時只叫他們登記一男一女休息，所以其他都沒有登記，戊○○不久就過 來，就逮捕他等語（詳原審卷第六十五、六十六頁）。證人朱國華所述與證人丙 ○○、丁○○上述與被告交易毒品之方法係先撥打被告之行動電話000000 0000與被告聯絡後，再由被告指示先找一家汽車旅館開好房間後再通知他， 然後被告前來交易毒品相符，被告於偵查中供稱：八十七年十月八日丙○○打行 動電話要伊至佳樂汽車旅館，說要向伊買毒品，但是伊沒有，伊到佳樂汽車旅館 是要帶他們到朋友住處看看有沒有毒品可以吸，但一到就被警察捉到等語（詳偵 查卷第二十九、三十頁），於原審審理時供述：八十七年十月八日丙○○打電話 給伊，問伊有沒有"這東西"，伊當時在南投家裡，因為當時電話螺絲鬆了，伊聽 不清楚．．．．．．．．．．．伊說既然要來找伊就到南投來，找一間汽車旅館 ，而他們到佳樂汽車旅館時，伊還沒有上去，就被查獲，警察問伊說：他們說要 找你買毒品，毒品在何處，伊到佳樂汽車旅館是要帶他們到朋友家去吸，朋友叫 阿興，住南開工專附近，伊不知道他們說的"這東西"是指何物，是在警方問伊才 知道等語（詳原審卷第三十一頁）。苟被告未曾販賣毒品海洛因與證人丙○○、 丁○○，何以深夜接獲證人購買毒品之電話後即指示二人住進汽車旅館，並即刻 前往會面，另證人丙○○、丁○○二人確有施用毒品海洛因之習慣，有渠等台灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，再按證人之陳述，縱有部分前後不符， 或相互間有所歧異，法院仍得依自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾即應認 其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照），雖證 人丙○○、丁○○二人嗣後於本院調查時證述：未曾向戊○○買過毒品，戊○○ 曾經拿海洛因給伊等，證人丙○○另證稱：係警察逼迫會害怕才供出等語，證人 丁○○於原審審理時為如上在中港路與文心路加油站那邊向被告購買八千元之海 洛因等語雖與證人二人之前於警訊、偵查中之供述不合，然據證人二人上開警訊 、偵查、原審之證述，均一致指證確有向被告購買海洛因，並參酌上述情節暨被 告戊○○之警訊筆錄且記載其否認有販賣毒品之事實，堪認被告確有販賣毒品海 洛因與證人丙○○、丁○○之情事，並應以證人二人所為一致且與通聯紀錄相符 即被告連續於八十七年八月底、及同年九月上旬某日，分別在台中市○○路「愛 之船汽車旅館」及同市○○路與山西路口「簡愛汽車旅」，各販賣一千元之海洛 因與證人丙○○等之證述較為可採，另證人丙○○、丁○○於原審審理時證述： 被查獲之毒品係向張良致購買，然證人二人同時證述之前有向被告購買等語，且 販毒者非僅被告一人，吸毒者未免毒隱發作時無貨可施用，分別向多人購買毒品 亦符常情，另販毒者為免被查獲未隨身攜帶毒品、分裝袋、電子磅，於接洽後再 取出販賣自屬可能，再證人丙○○於原審審理時亦證述：與丁○○多次至汽車旅 館，繳了錢就進去，都不用證件，也未登記，證人丁○○於本院調查時證稱：只 有休息不用登記等語，且證人丙○○等住進佳樂汽車旅館據證人朱國華上開證述 亦僅登記一男一女休息，證人於原審時亦證述有多次與被告共同到簡愛等汽車旅
館，共同吸食安非他命之情事（詳原審卷第一一五頁、第三十、三十一頁、本院 九十一年一月十六日調查筆錄），是以尚難以被查獲之海洛因非購自被告，查獲 被告時未同時搜得毒品、分裝袋、電子磅，簡愛、愛之船汽車旅館查無證人丙○ ○、丁○○二人於八十七年八月至十月份之住宿登記資料，即認被告未曾販賣毒 品海洛因與證人丙○○、丁○○，綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係 脫卸之詞，與證人丙○○、丁○○上開於本院中所為迴護之詞，均不足採信，被 告犯行應堪認定。至證人丁○○等於八十七年十月八日以電話聯絡被告攜帶毒品 至佳樂汽車旅館販賣，依證人丁○○、丙○○等上開證述就數額等細節尚未合致 ，被告未著手販賣即被查獲，尚非未遂，併予敘明。二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，核被告所 為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告先後二次販賣 ，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，因法定 本刑係死刑或無期徒刑，依法不得加重，又被告只販賣二次，合計金額僅二千元 ，所為情輕法重，縱科以最低度刑猶嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十 九條規定酌減其刑，原審未予詳細勾稽，遽為無罪之諭知，尚有未洽，上訴人即 檢察官以原審判決無罪不當為由上訴有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰 審酌被告犯罪之動機、目的為圖不法利得、販賣二次金額僅二千元及販賣毒品對 社會之影響深遠暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，至被 告販毒所得二千元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
三、公訴意旨另以：被告戊○○於八十七年八月中旬某日，在台中市○○路與山西路 口「簡愛汽車旅館」丙○○租用之房間內，以一千元之價格，販賣第一級毒品海 洛因與丙○○、丁○○，因認被告簡朕勝明另犯有毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其 犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，訊據被告戊○○堅決否認犯本 件罪行，辯稱：伊於八十七年八月下旬始經由丁○○之介紹認識丙○○等語，經 核與證人丁○○於原審所證述：伊於八十七年八月底介紹丙○○與戊○○認識等 語相符合（詳原審第一一八頁），另證人丙○○所有之0000000000行 動電話與被告所有0000000000號行動電話第一次通訊時間，係在八十 七年八月二十六日二十三時十六分許，被告所辯尚堪採信，此外且查無其他積極 證據，足認被告犯此部分罪嫌，因公訴人認與右開判罪部分有裁判上一罪之關係 ，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑 法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 吳 重 政
法 官 康 應 龍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 薰 慧中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
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