臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1237號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第16243號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、三、四所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○為址設高雄市○鎮區○○路1 之3 號「吉揚超商」（ 高雄市政府營利事業登記證載「建建企業行」）之實際負責 人，其與成年之丙○○（未經檢察官起訴）均明知未依電子 遊戲場業管理條例第15條之規定辦理營利事業登記，不得經 營電子遊戲場業，竟共同基於非法經營電子遊戲場業及賭博 之犯意聯絡，於民國97年12月下旬某日，由乙○○未經許可 ，在公眾得出入之「吉揚超商」內，非法擺設丙○○所有如 附表編號1 所示電子遊戲機具夾娃娃機28台，均插電營業， 供不特定人投注把玩，而經營電子遊戲場業，復自98年3 月 間之某日起，以前開陳列手錶之電子遊戲機具24台為賭博工 具與不特定之人賭博財物，並以每月新臺幣（下同）18,000 元代價僱用與其2 人同有非法經營電子遊戲場業及賭博犯意 聯絡之徐瑜伶（另經檢察官為不起訴處分確定）擔任上開超 商店員，負責管理上開機具、兌換零錢及賭博所得之現金， 其賭博方法為賭客投入枚數不等之10元硬幣，操作該機具， 如夾中機具內擺放之手錶及錶架，可向徐瑜伶兌換現金（依 手錶顏色分別兌換數額不等之現金，例如紅色可兌換現金 500 元、黃色與綠色可兌換現金100 元、藍色可兌換現金50 元），如未夾中物品則投入之賭注由該機具沒入。嗣於98年 3 月26日17時15分許，適有賭客徐智忠（另經檢察官為不起 訴處分確定）正以上開方式賭博，將夾中綠色錶架上之手錶 1 只，持向徐瑜伶兌換現金100 元後，再投入機具50元把玩 時為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決 所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力， 本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵 ，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證 據係屬適當，認俱得為證據。
㈡卷附現場蒐證照片51張（警卷第44-64 頁），乃以科學、機 械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質 上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為 證據之狀況，自均具有證據能力。再本件如附表所示之扣案 物品，皆為警方依法執行職務而取得，均具有證據能力。二、訊據被告乙○○固坦承其為超商之負責人，於上揭時、地， 由丙○○擺設機具，且僱用徐瑜伶擔任店員之事實，惟否認 有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，辯稱：伊於97 年12月間向甲○○頂讓該超商時即有夾娃娃機，機具為丙○ ○所有，因丙○○說機具都是合法且支付電費，才提供場地 供擺設，伊對於店員有兌換現金的行為亦不知情云云。經查 ：
㈠被告乙○○為吉揚超商之實際負責人，於上揭時、地，由丙 ○○擺設夾娃娃機，並僱用徐瑜伶擔任店員，為警查獲店內 經營上開機具等節，業據被告所坦承，核與證人徐瑜伶、徐 智忠證述大致相符，復有高雄市政府高市府經二商字第 57930217號營利事業登記證影本、高雄市政府警察局前鎮○ ○○鎮街派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警 察局行政科專勤組搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢紀 錄表及現場蒐證照片51張在卷可稽（見警卷第17-31 頁、第 42-64 頁），及扣案之如附表所示之物足佐，此部分事實， 堪信為真實。
㈡按電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似 方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具 ，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊 戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。且超商內所擺 設如係「娃娃機」、「精品機」等機具，仍屬於電子遊戲機 之範疇，與所謂「選物販賣機」，係以選物之原理來販賣各 種小額糖果、玩具、娃娃、禮品等，採用對等價格取物方式 ，消費者需按產品標示金額購買，才可啟動選物，且一定會 選到產品方可停止，如未取到物品，消費者可繼續操作，直 至物品取出，無需再次投幣；其機具未具聲光影像、圖案， 無任何倍率或射倖性娛樂行為，僅供自助選物販賣之用，則 歸屬自動販賣機，非屬電子遊戲機。而本件扣案夾娃娃機之
把玩方式，係由顧客將枚數不等之10元硬幣投入機具投幣孔 後，操作機具內之夾子啟動並夾取內部之禮品、手錶與錶架 ，且依手錶顏色分別向店員兌換數額不等之現金，紅色可兌 換現金500 元、黃色與綠色可兌換現金100 元、藍色可兌換 現金50元，如未夾中物品則投入之賭注由該機具沒入，業據 證人徐智忠、徐瑜伶分別於警詢、偵訊時證述明確（見警卷 第7-16頁、偵㈡卷第9-10頁、第40頁），參以卷附蒐證照片 所示擺設之機具未張貼持續投幣至一定價格可保證夾取物品 之文字，且均有插電營業等節，足見扣案之娃娃機一經投幣 即產生聲光及動作，如遊戲結束而把玩機具者仍未夾取物品 ，該遊戲即停止，是扣案之機具仍屬具有射倖性之娛樂行為 ，應屬賭博性電子遊戲機無疑。
㈢被告雖辯稱機具為丙○○所有，因丙○○說機具都是合法且 支付電費，才免費提供場地供擺設，其受讓超商時的租金是 2 萬6 千元，沒有向丙○○收租金是因為他的生活不太好云 云，及證人甲○○於審理時證述：我在97年底將吉揚超商過 給乙○○，夾娃娃機是丙○○所有，他說是合法的，剛好當 時我也要將超商盤讓給乙○○，於是我請丙○○跟乙○○洽 談，我盤讓的範圍是1 樓店面，租金約2 萬多元，有包括後 來擺設娃娃機的空間，但之後如何經營、涉及賭博的事情我 就不清楚等語（見本院卷第44-46 頁）。然吉揚超商營利事 業登記證內關於營業項目欄，並無經營電子遊戲場業之記載 ，而被告為國中畢業，經營該超商已有3 月餘，時間非短， 則其對於前開超商不得經營電子遊戲場業，自難諉為不知。 再衡情，被告既以每月租金2 萬6 千元之代價承租之空間， 而丙○○擺設所有夾娃娃機具達30台，所佔據面積甚大，豈 會無償提供丙○○使用而未收取任何費用？是其前揭所辯， 顯係卸責之詞，委無足採。又被告既自承提供場地擺設丙○ ○所有之電子遊戲機具，足認其與丙○○共同未經許可而經 營電子遊戲場業無疑。
㈣被告復辯稱其對店員有兌換現金的行為不知情云云。惟上開 超商經營賭博性電子遊戲機具，及由店員兌換現金予賭客乙 情，業據證人徐瑜伶於偵訊時證稱：我自97年9 月間起開始 在吉揚超商負責外場工作，負責看顧超商，包括夾娃娃機事 務，月薪18,000元，98年3 月間，店內開始依客人夾到手錶 顏色為紅色、黃色與綠色、藍色分別兌換500 元、100 元、 50元現金，我知道現在的負責人是乙○○，我會把手錶留下 來給機主，也要紀錄下來交班，警察查到30台機具，其中20 多台都是可以夾手錶換錢等語甚詳（見偵㈠卷第11頁），而 證人徐瑜伶與被告間並無仇怨，且於偵查中經具結而負擔偽
證罪責後所為證述，信應無誣指被告之虞。又證人徐瑜伶不 過為受僱看管上開電子遊戲機具之人，賭客能否以把玩電子 遊戲機具所得物品換取現金復與其無利害關係可言，苟其未 得超商負責人之同意，斷無擅自在店內為賭客兌換現金之可 能，堪認證人徐瑜伶上開證述足以採信，被告應有同意證人 徐瑜伶於超商店內為賭客兌換現金之行為。況被告於審理時 供陳：店員兌換現金要給丙○○的部分是另外擺的，並沒有 跟收銀機的錢放在一起等語（見本院卷第48頁），益徵其主 觀上對於超商經營賭博性電子遊戲機具，且店員為賭客兌換 現金等確係知情無訛。
㈤綜上，被告明知「吉揚超商」未依規定辦理營利事業登記而 經營電子遊戲場業，且附表編號1 所示之機具均屬電子遊戲 機，仍提供場地由丙○○擺設機具，其主觀上知悉賭客把玩 上開機具後得兌換現金，客觀上並基於此等認識參與上開電 子遊戲場業包含雇用店員、提供場地等在內之經營行為，則 其對本件非法經營電子遊戲場業、賭博犯行顯已有犯意聯絡 與行為分擔。是本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應 依法論科。
㈥按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑 事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款定有明文。被告雖於本 院審理時聲請傳喚證人丙○○，惟本件扣案之機具為丙○○ 所有，業據證人甲○○證述如前，又被告提供場地而參與電 子遊戲場業之經營行為已臻明確，至其是否支付機具之電費 等，無益於任何待證事項之釐清，且證人丙○○經本院合法 傳喚、拘提，均未到庭，揆諸前開規定，應無再行傳喚並進 行調查必要，附此敘明。
三、論罪科刑及沒收
㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266 條第1 項前 段之賭博罪。其與丙○○、徐瑜伶就上開2 罪間，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於上開期間，在同一 場所反覆非法經營電子遊戲場業及賭博等犯行，均係基於單 一犯意，於密切接近之時間，在同一地點，持續實行之多次 犯罪行為，應各依集合犯論以一罪。被告所為電子遊戲場業 管理條例第22條之非法營業罪及賭博罪，係以一行為而觸犯 數罪名，屬想像競合，應從一重依電子遊戲場業管理條例第 22 條 之非法營業罪處斷。雖公訴人認被告另涉犯同法第 268 條圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，惟本院認店家 擺設賭博性電玩機具供人賭玩，店家仍係憑偶然之事實以決 定財物之得喪，難認有何從供給賭博場所或聚眾賭博行為抽
取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有 間，且公訴人就此部分所指亦未提出其他積極證據以為佐證 ，故不得遽為不利被告等之認定。
㈡爰審酌被告共同未經許可擅自經營電子遊戲場業，妨害主管 機關對於電子遊戲場業之行政管理，及在「吉揚超商」內從 事賭博行為，助長社會大眾之僥倖心理，危害社會善良風氣 ，行為實無足取，且其前於98年2 月25日因另案違反電子遊 戲場業管理條例為警查獲，仍續為本件犯行至同年3 月26日 ，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，及考量其犯罪動機、目的、手段與本件擺設之機具達30台 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量其職業、經濟狀 況等情，諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以 示懲儆。
㈢按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博 行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處 於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言， 每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時 為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電 玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收 之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一 字第1692號函文研究意見參照〕。本件扣案如附表編號1 所 示陳列手錶機具24台（內各含IC板1 塊，共24塊）、編號3 所示手錶與錶架，均係當場賭博之器具；而扣案如附表編號 4 所示陳列手錶機具內賭資11,800元，係在賭檯或兌換籌碼 處之財物，爰均依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯 人與否，均予以宣告沒收。另扣案如附表編號1 所示非陳列 手錶機具4 台（內各含IC板1 塊，共4 塊）、編號4 所示非 陳列手錶機具內現金1,740 ，分別係共犯丙○○所有，供其 2 人為本件違反電子遊戲場業管理條例犯行所用、所得之物 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定及共犯責任共 同原則，併予宣告沒收。至扣案如附表編號2 娃娃機2 台（ 即高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表編號24、29） ，因故障而未裝設IC板在內一情，有高雄市政府警察局前鎮 分局扣押物品目錄表在卷可查，是該機具既無IC板而無法插 電營業，自非當場賭博之器具，亦查無該機具係供本案犯罪 所用之證據，爰不予宣告沒收；附表編號5 所示警方自賭客 徐智忠身上所扣得之現金50元，非在賭檯或兌換籌碼處之財 物，又非被告所有之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林勳煜
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 李文廣
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│附表： │
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│一 │娃娃機 │28臺 │即高雄市政府警察局前│
│ │ │ │鎮分局扣押物品目錄表│
│ │ │ │（編號1 至23、25至28│
│ │ │ │、30機具，其中編號26│
│ │ │ │至28、30之4 台機具非│
│ │ │ │陳列手錶機具）。 │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│二 │娃娃機 │2臺 │即高雄市政府警察局前│
│ │ │ │鎮分局扣押物品目錄表│
│ │ │ │（編號24、29機具） │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│三 │綠色手錶與錶│1只 │ │
│ │架 │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────────┤
│四 │機具內現金 │13,540元 │其中編號26至28、30之│
│ │ │ │4 台機具非陳列手錶機│
│ │ │ │具內現金為1,740元 │
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│五 │現金 │50元 │在賭客徐智忠身上扣得│
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附錄本案論罪法條：
修正前之電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266 條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。