臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1120號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19
198 號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣猥褻影音光碟罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示猥褻影音光碟，共伍佰伍拾捌片，均沒收之。
事 實
一、乙○○係任址設高雄市三民區○○○路167 號「飛航版動漫 商行」（下稱系爭商行）之實際負責人，於民國96年11月15 日前某日，先雇用甲○○（業經本院以97年度審簡字第4327 號簡易判決處刑）擔任店員，嗣於96年11月15日起，以月薪 新臺幣（下同）2 萬2000元之代價，雇用丙○○（業經聲請 簡易判決處刑）擔任店員，並於其後再要求丙○○擔任系爭 商行名義負責人，乙○○3 人均明知內容含有男女裸露性器 官、口交、性交等淫穢畫面之猥褻影音光碟，係屬猥褻物品 ，不得任意散布、販賣或公然陳列，仍共同基於販賣猥褻影 音光碟之犯意聯絡，自96年11月15日前某日（即雇用甲○○ 時）起至97年3 月13日下午5 時40分許止，在上址以每片50 元不等之價格，販售內容均為男女裸露性器官、口交、性交 等淫穢畫面之猥褻影音光碟予不特定人牟利。嗣於97年3 月 13日下午5 時40分許，經警在上址查獲，並扣得如附表所示 之猥褻影音光碟共558 片。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。 經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○及 檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬
適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、訊據被告矢口否認前揭犯行，辯稱：店不是伊的，伊不是實 際負責人，伊只是去買片云云。經查：
1、員警於97年3 月13日下午5 時40分許進入系爭商行實施臨檢 ，當場查扣該店內所擺設如附表所示之猥褻影音光碟共558 片。又如附表所示之猥褻影音光碟，其內容均為男女裸露性 器官、口交、性交等淫穢畫面等情，有本院97年度審簡字第 4327號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第84 43號、第13574 號聲請簡易判決處刑書電腦列印本存卷可證 ，並經本院調取上開97年度審簡字第4327號全卷核閱無誤， 均堪認定。
2、證人丙○○於其被訴妨害風化案偵查中供稱：「96年近過年 時到系爭商行當收費員，當時是甲○○應徵我，他說月薪2 萬2 千元，但給我薪水是另一位老闆，過沒多久我就發現甲 ○○也是受人雇用，只是他交待工作時間等等，平時另一位 老闆乙○○會來看帳目，並將當日營業所得拿走。營利事業 登記證會有我名字是因被告找我當負責人，而我只是員工， 老闆叫我做我就做。」、「是甲○○跟我說被告是老闆，且 若不是老闆，不會管帳的事，他來店裡還會要我把帳給他看 ，算總金額，再把總金額交給他。被告幾乎每天都來，我離 職後，經過系爭商行隔壁由甲○○顧的店，都還有看到被告 」、「我於96年12月底到系爭商行當收費員，當時是甲○○ 應徵我，甲○○跟我說若要當收費員就要當人頭，後來老闆 乙○○也跟我說，若出事他們會出保證金，並再包紅包給我 ，所以我擔任營利事業登記證上的負責人。薪水都是跟被告 領的，都是在每月5 日到10日月結後拿給我。我會把每天營 業情形先跟被告報告，或是跟建國路上另一間店的收費員報 告，營業所得有時交給另一間的收費員，有時交給被告，因 為被告有時下午會來，晚上又來一趟，在晚上來時就會收取 營業金額」等語（見偵字第11980 號卷第7- 9頁，他字第35 94號卷第12-13 頁，偵字第19198 號卷第16-17 頁）；又於 審理時證稱：「至系爭商行擔任員工，先是甲○○面試我的 。後甲○○與乙○○要我擔任負責人，到96年底要申請公司 營利事業登記證時，被告就請我登記為系爭商行名義負責人 ，但我那時是去當員工。甲○○有跟我說當負責人販賣色情 光碟會犯妨害風化，而被告雖沒有跟我說過這些，但他說出 事會去保我出來。被告每月5 、6 號到店裡來給我薪水，是 給現金，我的月薪2 萬2 、3 千之間。被告每天會來巡店， 他也會看帳，看今天店裡生意好不好。每天帳的結餘有時候
交給被告，因晚上結帳的時候，我會拿去高雄市三民區○○ ○路上第三家店，交給全名我忘記的人，有時被告在，我會 把結帳金額交給他。甲○○顧的是高雄市三民區○○○路16 3 號第二家店，他晚上也是把帳交到上述我所說的第三家店 。被告是163 、167 號二家店的老闆，第三家店我不知道老 闆是誰。我應徵的時候甲○○有告訴我被告是老闆，我去隔 壁的電腦店他們也有問我老闆乙○○對我好不好。被告有到 店裡面去看影片，但他沒有買過。」等語（見本院卷第48-5 0 頁）；另證人甲○○於證人丙○○被訴妨害風化案偵查中 亦證稱：「我想老闆可能是乙○○，他都會來看一下，拿1 、2 片走，他來都是跟我聊一下，也會問我生意怎麼樣，再 去隔壁找丙○○。」等語（見撤緩偵字第130 號卷第9- 10 頁）；則觀諸證人丙○○前後所述一致，與證人甲○○所言 亦相符，堪認被告會至系爭商行巡視店面，關心生意狀況， 收取營業所得，發薪水與店員丙○○。此外，證人丙○○於 其被訴妨害風化案警詢時稱：「我自96年11月15日開始經營 系爭商行，至97年2 月18日停止經營。97年3 月13日系爭商 行被查獲當天不在現場」等語（見偵卷第11980 號卷第4 頁 ），亦與證人甲○○於該案偵查中及本案審理時證稱系爭商 行被查獲當天丙○○不在現場，他有一段時間沒有到系爭商 行，約10幾天等語一致（見撤緩偵字第130 號卷第9 頁，本 院卷第71頁），更見證人丙○○所言非虛。再衡以被告自承 與證人丙○○、甲○○並無金錢糾紛、仇怨（見本院卷第77 頁），苟非確有其事，證人丙○○、甲○○何以能證述上開 情節，且其等更無動機設詞誣陷被告，並自陷其等受刑法偽 證罪追訴處罰之風險。況被告所稱僅去買片一節，業據證人 甲○○證述被告未曾付錢如上所載，而證人甲○○只是店員 ，若被告非具有一定身分，其怎敢讓被告在未付錢情況下， 拿1 、2 片就走。此外，被告若僅為買片之客人，為何要向 證人丙○○表示若其出事會出錢保他出來等語？基此，被告 確為系爭商行實際負責人無疑。被告辯稱非實際負責人，僅 去買片云云，均非事實，要無可信。
3、證人甲○○於證人丙○○被訴妨害風化案偵查中先稱：「被 告不是我老闆，系爭商行是我向甲○○盤讓下來的」等語（ 見偵字第11980 號卷第15頁），後再稱「我是讓甲○○請的 ，是看報紙向甲○○應徵的，薪水是甲○○給的。上次我說 15萬要跟甲○○盤下來，是我有跟甲○○提過，但還沒成交 就被查獲」等語（見撤緩偵字第130 號卷第8-9 頁），其上 開陳述前後不一，已有可疑。又其於本案審理證稱：「會去 那裡應徵是朋友介紹的。（改稱）看片子認識顧店的人，跟
他聊起來後，正好我沒有工作，他就介紹我在那裡顧店。我 去顧店沒多久，丙○○跟我說一間店面差不多15萬，叫我出 15萬跟他合夥，我口頭上有答應他。」等語（見本院卷第70 、74頁），亦核與其上開證述不符，益徵其所述不可信。再 者，證人甲○○於本案審理時證稱：丙○○僱用我，要我去 顧163 號，他自己顧167 號，他3 月有一段時間沒有去，約 十幾天，163 號就關起來，我就去顧167 號。我平常就有16 7 號之鑰匙，因為我要去那邊上廁所。我每天都會把帳拿給 丙○○結。丙○○之後人不見了，帳我就自己收在口袋裡面 ，每天的營業額不固定，我就把他當作我的薪水。」等語（ 見本卷卷第71-74 頁），然衡以常情，員工豈有可能在雇主 失去蹤影之後，仍然為雇主繼續工作，並將每日營業所得納 為己用，充作薪資？倘若系爭商行生意不佳，員工豈非做白 工？足認證人甲○○就此所言，實與常理相違。況證人甲○ ○自承與被告為朋友關係（見偵字第19890 號卷第15頁）， 所述不無袒護被告之嫌。凡此種種，堪認證人甲○○上開所 述，均難遽信。
4、至於被告辯稱：96年10-12 月間有至系爭商行。當時會問帳 是因為系爭商行內一位綽號「阿正」之人有意出售系爭商行 給伊，伊有意購買才問，且「阿正」會就跟裡面的員工說伊 是新來的老闆，要把當天營業情形報告給伊聽。伊只要求講 給我聽，沒看過營業所得，我不可能會看別人的帳云云。但 查，證人丙○○已證稱其於96年11月15日即在系爭商行擔任 店員，堪信被告所稱「阿正」之人應為證人丙○○。而證人 丙○○前已證述被告為系爭商行實際負責人，有收取營業收 入及觀看帳冊，且其可信度甚高亦如前載，顯見被告辯稱未 看過系爭商行帳目，與事實不符。又被告若真要購買系爭商 行，為何僅聽取店員報告系爭商行之營業狀況即做為購買與 否之判斷，完全不詳觀店內之收支帳冊？此與一般人在盤讓 某店時，均會盡可能瞭解該店之營業狀況、成本收支，作為 買受與否之重要指標，而帳冊更是不可或缺之參考資料，是 被告所辯顯與常情不符。況倘被告僅為一有意購買系爭商行 之人，以證人丙○○僅為店員之身分，未經實際負責人同意 ，豈敢甘冒遭解職及被求償之風險，自行將營業收入交給被 告，益徵被告才是系爭商行之實際負責人無誤，從而，被告 上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。
5、證人丙○○既為被告之員工已認定如前，而證人丙○○在其 因本件事實被訴妨害風化罪案件中，已自承有販賣色情光碟 之情（見偵字第11980 號卷第10頁），而系爭商行有販賣猥 褻影音光碟乙節亦為被告所不爭，顯見被告確有於前開時地
販賣猥褻影音光碟無疑。
6、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳 列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係 指對「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性 或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布」，或對「其他客觀 上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不 能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措 施而傳布」，使一般人得以見聞之行為；所稱猥褻之資訊、 物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂 猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、 性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限 （司法院大法官釋字第617 號解釋文意旨參照）。經查：扣 案之猥褻影音光碟內容，均為男女裸露性器官、口交、性交 等淫穢畫面詳述如前，其內容依一般社會通念主客觀上均足 以刺激、滿足或挑起他人性慾，並使一般人產生羞恥感或厭 惡感，參照前開司法院大法官釋字第617 號解釋之意旨，屬 刑法第235 條第1 項之猥褻物品，而為法所禁止。故核被告 所為，係犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻影音光碟罪。另 刑法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079 號判決可資參照。本件被告自96年11月15日前某日（起訴書 誤載為97年2 月初某日）起至97年3 月13日下午5 時40分許 為警查獲止，均係在同一場所反覆販賣猥褻影音光碟予他人 ，具有反覆、延續實施之特性，應評價為包括一罪之集合犯 。另檢察官雖僅就被告自97年2 月初某日起至97年3 月13日 下午5 時40分止之犯行提起公訴，然被告自96年11月15日前 某日起至97年2 月初某日止之犯行，與起訴部分犯行具有集 合犯之包括一罪性質，為起訴效力所及，本院自得併予審判 。被告與丙○○、甲○○就前開犯行，有犯意聯絡、行為分 擔，均應論以共同正犯。爰審酌被告販賣猥褻影音光碟，確 有礙於社會風化，而對於平等和諧之社會性價值秩序具有危 害，及遭查獲之猥褻影音光碟數量等一切情狀，量處如主文
所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。如附表 所示之猥褻影音光碟共558 片，應均依刑法第235 條第3 項 規定，不論屬於犯人與否，均宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第235 條第1 項、第3 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 陳君杰
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 吳書逸
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───┐
│編號│ 名 稱 │數 量│
├──┼──────────────┼───┤
│ 1 │虐待 │52片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 2 │COLMAX │56片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 3 │痴女 │63片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 4 │真性淫女 │54片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 5 │爆乳 │44片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 6 │近親相姦 │52片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 7 │青山雪菜 │63片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 8 │情人節 │55片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 9 │LADYZOOM │62片 │
├──┼──────────────┼───┤
│ 10 │立花里子 │57片 │
└──┴──────────────┴───┘