臺灣高雄地方法院刑事裁定 98年度審自字第10號
自 訴 人 甲○○
自訴代理人 郭家駿律師
林玉芬律師
被 告 乙○○
上列被告因偽造文書等案件，經自訴人提起自訴，本院裁定如下
：
主 文
乙○○被訴行使公務員登載不實文書罪部分，自訴駁回。 理 由
一、自訴人自訴意旨略以：㈠被告乙○○檢察官原任職臺灣高等 法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢），明知高雄捷運工 程不適用政府採購法，竟以自訴人甲○○辦理高雄捷運非自 償部分工程發包，未依政府採購法規定，而涉有圖利犯嫌， 以民國95年4 月10日高分檢聰正94查51字第05019 號函請臺 灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）依法偵辦。㈡又 被告明知自訴人並無犯罪，而以自訴人透過高雄發展聯誼會 會長徐政朝違法收受不當政治獻金，涉嫌貪污罪嫌明確，以 96 年4月3 日高分檢三正三(96 查7)字第05669 號函請法務 部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處) 將相關證人筆 錄及卷證資料等移送高雄地檢署依法偵辦。綜上，被告明知 自訴人並無犯罪，竟做出上開2 份公函，顯然均涉有刑法第 216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪嫌（見審自卷 第1 至8 頁、第146 、147 頁）。
二、「按刑法第213 條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪 ，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係 公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之 公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件。」、「公 務員登載不實文書罪，係以足以生損害於公眾或他人，為其 構成要件之一，此觀刑法第213 條之規定甚明。苟其登載不 實，尚不足以生損害於公眾或他人，自無成立該罪之餘地。 」、「不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務 上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公 眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接 之故意而言。」、「司法警察官、司法警察就犯罪，係居於 輔助檢察官偵查之地位，發覺有犯罪嫌疑即得移送檢察官偵 查，檢察官認有犯罪嫌疑應依法提起公訴，至犯罪事實之存 否，則由事實審法院調查，殊難以刑事移送書所載之犯罪事 實，嗣經法院審理結果判決刑事被告無罪，即認警局制作移 送書之公務員有於公文書登載不實之罪嫌」，最高法院93年
度臺上字第1016號判決、87年度臺上字第3778號判決、69年 度臺上字第595 號判例、76年度臺上字第7983號判決意旨分 別可參。
三、經查：
㈠被告認自訴人辦理高雄捷運非自償部分工程發包，未依政府 採購法規定，涉有圖利犯嫌，而以95年4 月10日高分檢聰正 94查51字第05019 號函請高雄地檢署依法偵辦；認自訴人涉 有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，而以96年4 月3 日高分檢三正三(96 查7)字第05669 號函請高雄市調查處將 相關證人筆錄及卷證資料等移送高雄地檢署依法偵辦等情， 為被告所不爭執，復有95年4 月10日高分檢聰正94查51字第 05 019號函（見審自卷第179 、180 頁）、96年4 月3 日高 分檢三正三(96 查7)字第05669 號函（見審自卷第59、60頁 ）在卷可參，此部分事實應堪認定。
㈡按學理上對於公務員職務上製作之文書，以是否具有「對外 效力」始為公文書仍有爭議，有認為刑法就有形或無形偽造 公文書加以處罰，旨在保障社會大眾對於公文書之特殊信賴 ，是公文書係指公務員基於國家賦予之威信性而依其職務上 所製作、且能對機關「外部發生證明效力」之文書，惟刑法 對此並無明文限制，是本院認為凡公務員職務上所製作之文 書，均屬公文書。查高雄高分檢特偵組係依據「臺灣高等法 院檢察署查緝黑金行動中心暨各特別偵查組作業要點」而成 立的臨時任務編組，只有偵查權，並無最終之起訴或不起訴 處分權。最終之起訴或不起訴處分權係在有權責之地方法院 檢察署。被告原任職高雄高分檢，上開2 份公函係被告以高 雄高分檢名義所發出之公務文書，函請高雄地檢署或高雄市 調查處依法處理，是上開兩份公函，自應屬公文書無疑。 ㈢觀以上開兩份公函，95年4 月10日高分檢聰正94查51字第05 019 號函所記載乃「前高雄市市長甲○○與高雄市捷運局局 長周禮良辦理高雄捷運非自償部分工程等『涉有圖利犯行』 ，請依法偵辦具報」等語；96年4 月3 日高分檢三正三(96 查7)字第05669 號函乃記載「甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌」、「甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌，應可認定」等語。又上開自訴人涉 嫌之兩案，其中高雄捷運非自償部分工程部分，原由高雄地 檢署湯股以95年度他字第3153號偵辦，後則移由最高法院檢 察署（下稱最高檢）特偵組偵辦中，另涉嫌收受不當政治獻 金部分，亦由最高檢特偵組偵辦中，有臺灣高雄地方法院檢 察署98年11月2 日雄檢惠湯95他3153字第37967 號函、96年 5 月4 日雄檢湯95他3153字第8181號函、高雄市調查處98年
12月22日高市肅字00000000000 號函在卷可參（見審自卷第 144 、114 、165 頁）。上開公函所記載之事項，僅指「自 訴人涉嫌犯罪」而已，惟涉嫌犯罪與犯罪並不相同，涉嫌犯 罪係指「涉有犯罪嫌疑」。被告原任職高雄高分檢檢察官， 認自訴人涉有犯罪嫌疑，因而予以偵查，並無不當，其中所 記載之「犯嫌、罪嫌、涉有圖利犯行」等事項，亦僅係指稱 自訴人涉有犯罪嫌疑，所為用字遣詞如「犯嫌、罪嫌應可認 定、犯行明確、犯行洵堪認定」等，係一般檢察官書寫書類 的慣用語法，其意乃指被告涉有何等罪嫌而已，故被告本於 檢察官之偵查職權，而以其心證認自訴人有犯罪嫌疑，其所 謂「罪嫌」等語，乃係被告依其心證所為之認定，況且如前 所述，自訴人所涉案件現仍在最高檢偵查中，職是，被告於 上開公函中指稱自訴人「犯嫌、罪嫌、涉有圖利犯行」等語 ，自非不實之事項。
㈣再者，高雄捷運非自償部分工程之部分，乃被告指揮高雄市 調查處偵查，高雄市調查處組成專案小組調查後，認高雄都 會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設計畫非自償部分應受『 政府採購法』規範，乃於95年3 月9 日以高市肅字第095050 03 500號函檢附「高雄市政府辦理高雄捷運非自償部分工程 招標涉嫌不法案調查報告」及附件陳送高雄高分檢，此有該 報告1 份在卷可參（見審自卷第119 至136 頁）。被告與專 案小組同仁依相關事證研討後，本於法律的確信所得初步合 理懷疑之心證，認為達到發動偵查移送相關管轄地檢署偵辦 之門檻，故以自訴人辦理高雄捷運非自償部分工程等涉有圖 利犯行，以高雄高分檢名義函請高雄地檢署依法偵辦。被告 於函文上記載「前高雄市市長甲○○與高雄市捷運局局長周 禮良辦理高雄捷運非自償部分工程等『涉有圖利犯行』，請 依法偵辦具報」等語，乃係根據其職務上偵查後之心證，而 認自訴人涉有犯罪嫌疑，實無登載不實之直接故意。另自訴 人涉嫌收受不當政治獻金部分，亦係高雄高分檢特偵組集體 辦案，經指揮高雄市調查處調查，期間並傳喚13位證人出庭 作證，縱使該公函記載「甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款罪嫌」、「甲○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪嫌，應可認定」等語，亦係被告偵查後本於合 理懷疑之心證，認為達到發動偵查移送地檢署偵辦之門檻， 是亦無何登載不實之直接故意。況且，涉嫌與否本即檢調單 位本於法律確信或事證認定所產生之心證，實務上亦常見檢 察官提起公訴後，由法院判決無罪之情形，尚難遽指起訴書 上所載「犯行應堪認定」、「罪嫌明確」等語，係屬登載不 實之事項，或檢察官有何登載不實之直接故意。
㈤又本件兩份公函固然均屬公文書，惟公文書必須要有對外之 法律上交易之目的性或對任何人產生有利不利之證明效力， 否則實無生損害於公眾或他人之虞。倘無足以生損害於公眾 或他人，依前揭實務見解，即與公文書登載不實之構成要件 不符。上開兩份公函所載「甲○○涉有貪污罪嫌明確」、「 甲○○涉有圖利罪嫌明確」等語，乃係被告依其心證所為之 認定，惟任何人經判決之前均受無罪推定，此乃法治國基本 原則，亦係我國刑事訴訟法所明定，上開公函記載自訴人涉 有犯罪嫌疑，並不等同於宣告自訴人確實犯罪，自訴人有罪 與否，仍應由法院審理認定之，是上開記載自訴人涉有罪嫌 等語之公函，並無對外之法律上交易之目的性或對任何人產 生有利不利之證明效力，實無足生損害於公眾或他人之可能 。
㈥綜上所述，自訴人自訴被告行使公務員登載不實文書罪部分 ，實無足生損害於公眾或他人之虞之情形，公函中所記載之 「犯嫌、罪嫌、涉有圖利犯行」等事項，亦非不實之事項， 亦難認被告有何登載不實之直接故意，被告所為實與刑法第 216 條、第213 條之構成要件有間，難以該罪相繩，是被告 被訴行使公務員登載不實文書罪部分，犯罪嫌疑顯有不足， 自應依刑事訴訟法第326 條第3 項之規定，逕以裁定駁回此 部分之自訴。
四、被告另被訴公務員洩漏國防以外之秘密消息罪及交付國防以 外之秘密文書罪部分，由本院另行裁判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第326 條第3 項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 5 日
刑事第十庭 審判長 法 官 孫啟強
法 官 高增泓
法 官 顏銀秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 5 日
書記官 林豐富