臺灣高等法院高雄分院民事裁定 98年度抗字第356號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列抗告人與相對人間因聲明異議事件，對於中華民國98年11月
17日臺灣高雄地方法院98年度執事聲字第27號所為裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：坐落高雄市○○區○○段269 地號土地及其 地上建物即門牌號碼高雄市○○○路283 號3 樓（下稱系爭 房地）抗告人於80年間起即由前妻代向債務人許素蓮承租占 有使用，並於離婚後與債務人約定繼續承租且支付租金。抗 告人與債務人素昧平生，不可能無償使用，執行法院認定抗 告人之租賃關係係在抵押權設定後，即屬無稽，乃原裁定以 抗告人未舉證以實其說，又無抵押權設定前給付租金之證據 而駁回抗告人之異議，實強人所難，蓋抗告人承租債務人之 房地，月租金僅5,000 元，抗告人自多以現金給付，豈須必 有付款單據？至原裁定以債務人曾於85年9 月17日出具使用 現況切結書，確係抗告人與債務人所聯名切結，惟此切結係 債務人為向銀行貸款之便宜之計，自不能以有此切結即否定 抗告人承租系爭房地之事實。原裁定有違誤，求予廢棄等語 。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地 上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但 其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權 受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 。民法第866 條第1 、2 項分別定有明文。職是，租賃權係 發生在抵押權設定之後，且影響抵押權人實行抵押權，法院 即可為除去租賃權。查系爭房地之抵押權係於83年7 月9 日 設定予相對人，嗣原法院民事執行處（95年度執字第66544 號）強制執行以底價100 萬元就系爭房地進行第4 次拍賣程 序，無人應買等情，業據相對人提出債權憑證正本、本票正 本、貸款約定書正本、土地及建物登記謄本、系爭抵押權之 他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、債權讓與證明書 、其他特約正本事項書正本、拍賣公告影本及查封筆錄、擔 保物使用現況切結書附於原法院執行卷宗可稽（原審卷第9 、22、37、38、40、42、43、50-55 、61-65 、69、70頁）
因抗告人與債務人許素蓮即許芷瑄間之系爭租約，致系爭之 於拍定後不點交之拍賣條件，已影響相對人實行系爭抵押權 以滿足系爭抵押債權之目的。查本件係相對人以債權憑證再 次聲請強制執行，並於98年8 月31日進行第1 次拍賣而無人 應買，佐以系爭房地於之前進行第4 次拍賣之底價100 萬元 ，業低於相對人所聲請執行金額（包括本金862,893 元，及 自95年6 月25日起至清償日止，按年息11.5％計算之利息， 再加上取得執行名義費用及執行費用等，現已逾120 萬元） ，仍無人應買。倘再依減價後之底價進行拍賣，恐更難清償 系爭抵押債權。是故，相對人因此聲請原法院除去系爭租約 ，自屬有據。原法院民事執行處於98年9 月3 日以雄院高98 司執丞字第47014 號執行命令（下稱系爭執行命令）除去抗 告人與債務人間之系爭租約，於法自無不合。
三、抗告人雖主張其自80年間起即由其前妻何秀麗代為向債務人 承租居住使用，此項租賃關係顯係成立在抵押權設定前，且 與債務人素昧平生，不可能無償使用云云，並提出租賃契約 書及繳納租金之銀行存款單收據為證。惟依其所提出之租賃 契約書記載承租人為何秀麗，租賃期間1 年，期間自91年4 月1 日起至92年4 月1 日止（契約記載「至91年4 月1 日止 」，應係筆誤），可見抗告人並非租約之當事人，且所記載 之租期亦係成立於抵押權設定後，況抗告人陳稱其與何秀麗 離異後，另與債務人口頭約定繼續租賃，則抗告人與債務人 間之租賃關係更係成立於上開租約所載日期及抵押權設定之 後。又抗告人所提出繳納租金之銀行存款單收據，均89年及 90 年 間之繳納資料，亦係在抵押權設定之後所為之給付， 自難採為租賃關係成立於抵押權設定前之證明。又債務人曾 於85 年9月17日出具使用現況切結書與相對人，切結「不動 產目前係無償供甲○○使用，絕無出租、出典及任何類似租 金、典價等給付對價情事」有該切結書在卷可稽（執行卷第 40頁），此項債務人本身就自有房屋使用狀況所為之說明， 核屬可信。抗告人所稱租賃關係係成立於抵押權設定前，尚 非可採。
四、由上所述，原法院執行處准許相對人之聲請，以系爭執行命 令將系爭租約除去，揆諸上開規定及說明，洵屬正當。從而 ，原法院司法事務官駁回抗告人對於系爭執行命令之異議聲 明；原法院裁定駁回抗告人之異議，均無違誤。抗告意旨仍 執陳詞指摘裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定
如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 1 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書 記 官 熊惠津
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