臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度審訴字第4329號中華民國98年12月9 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5683號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）87年間曾因施用毒品案件，經台灣 高雄地方法院以87年度毒聲字第3002號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，由同院以87年度毒聲字第3361號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8 月21日執行完畢 ，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第 1245號不起訴處分確定，又於前揭強制戒治執行完畢後5 年 內，即於92年間再次施用毒品，經台灣高雄地方法院以92年 度訴字第2026號判刑確定，又於95年間，因施用毒品案件， 經同院以95年度訴字第2496號判處有期徒刑10月確定，經減 刑後於96年7 月15日執行完畢，仍不知悔改，又基於施用第 一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年 8 月24、25日間之某時，在其位於高雄市○○區○○街91號 之住處，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另將甲 基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸聞煙霧，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於 98年8 月27日下午1 時許，在高雄市新興區○○○路、自立 路口之誠泰藥局前，向梁慶祥（由檢察官另行偵查）取得第 一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.353 公克，驗餘淨重0.34 4 公克，含包裝袋1 只）而持有之，嗣經警於98年8 月27日 下午1 時30分許，在高雄市新興區○○○路37號前查獲，扣 得其前開持有之海洛因1 包，及其所有用以注射第一級毒品 海洛因之針筒1 支，並經採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡 、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭施用及持有毒品之事實，業据上訴人甲○○於警訊、偵 查、原審及本院審理中坦承不諱，又上訴人甲○○被查獲後 經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非 他命、安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年9 月
10日濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵 一隊三分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表各1 份，及高雄 市立凱旋醫院98年9 月28日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份可 稽，並有海洛因1 小包（驗前淨重0.353 公克，驗餘淨重0. 344 公克，含包裝袋1 只）及針筒1 支扣案可資佐証，足証 上訴人自白施用毒品，核與事實相符。又上訴人甲○○於87 年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以87年度毒聲 字第3002號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 由同院以87年度毒聲字第3361號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於89年8 月21日執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以89年度戒毒偵字第1245號不起訴處分確定，又 於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，即於92年間再次施用毒 品，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第2026號判刑確定， 又於95年間，因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第2496 號判處有期徒刑10月確定，經減刑後於96年7 月15日執行完 畢，其已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之 存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕予處罰 ，事証明確，其施用及持有毒品犯行已堪認定。二、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，甲基安非他命為同項第2 款所規定之第二級毒品 ，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、第10條第2 項施用第二級毒品罪、第 11條第1 項持有第一級毒品罪。檢察官雖未於起訴書所犯法 條欄引用毒品危害防制條例第11條第1 項之條文，惟已於起 訴書犯罪事實欄載明上訴人甲○○持有第一級毒品之事實， 並於準備程序、審判程序中補充上訴人甲○○另涉犯持有第 一級毒品罪，該部分既在起訴範圍內，法院自應予以審理。 上訴人甲○○施用之第一級毒品及第二級毒品，係於持有毒 品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所 吸收，不另論其持有第一級毒品或第二級毒品罪。上訴人甲 ○○所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 上訴人甲○○於95年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方 法院以95年度訴字第2496號判處有期徒刑10月確定，經減刑 後於96年7 月15日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依法加重其刑。三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條 第1 項、第18 條 第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項 、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款規定，並審
酌上訴人甲○○前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行完畢 後，仍未能戒斷毒癮，又再犯施用毒品行為，其施用毒品係 戕害自已身心健康，扣案毒品之數量非多等一切情狀，所犯 3 罪分別量處有期徒刑9 月、4 月、3 月，並定其應執行刑 為有期徒刑1 年2 月。並說明扣案之白色塊狀粉末1 包（驗 前淨重0.353 公克，驗餘淨重0.344 公克，含包裝袋1 只） ，確屬第一級毒品海洛因無訛，此有前開高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽，裝盛該等毒品之包 裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之；至鑑 驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。 扣案之針筒1 支，為上訴人甲○○所有用以施用第一級毒品 海洛因之物，此經被告自承在卷，應依刑法第38條第1 項第 2 款諭知沒收。另說明扣案之不明之白色粉末1 包（驗前淨 重0.128 公克、驗餘淨重0.118 公克）經送檢驗，並未檢出 海洛因、甲基安非他命或其他違禁物之成分，此有上開高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，且與本件 施用毒品犯行並無關聯，其不為沒收諭知之理由。經核原判 決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴謂 伊有供出毒品來源應從輕量刑云云，惟上訴人甲○○是於向 梁慶祥（販賣毒品部分經警另移送偵辦）購買毒品時被埋伕 之警員看到，2 人隨即被跟蹤逮捕，此經証人即警員乙○○ 於本院審理時陳明（見99年2 月2 日本院審判筆錄），是上 訴人甲○○只是指認，並非供出毒品來源，其指摘原判決量 刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。