臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1288號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲Ｐ○
選任辯護人 黃振銘律師
李耿誠律師
上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
易緝字第51號中華民國98年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31691 、33046 、1103、86
30、8895號；移送併案案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵
字第1659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 、2 之常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；附表一編號3 至37-1（編號6 、6-1 、12、15除外）之詐欺取財既遂計參拾貳罪，各處如各該附表所示之刑。又附表一編號6 至6-1 、12、15之詐欺取財未遂計參罪，各處如各該附表所示之刑；暨應執行刑部分，均撤銷。甲Ｐ○共同犯附表一編號1 、2 之常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；附表三編號1 至13、附表四所示之物均沒收。又共同犯附表一編號3 至37-1（編號6 、6-1 、12、15除外）之詐欺取財既遂計參拾貳罪，各處如各該附表所示之刑及減得之刑，各該附表所示之物均沒收。又共同犯附表一編號6 至6-1 、12、15之詐欺取財未遂計參罪，各處如各該附表所示之刑及減得之刑，各該附表所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，附表三編號1 至13、15、26、34至46及附表四所示之物，均沒收。
其他上訴駁回（即被訴附表二編號13至146 部分）。 事 實
一、甲Ｐ○（綽號NONO）於民國（下同）95年4 月間起，與臺灣 地區之甲Ｖ○（綽號林董）、甲ｇ○（綽號阿安、林先生、 王仔）、乙乙○（綽號林仔、大胖）、甲ｏ○（綽號阿安） 、Ａ○○（綽號阿銘）、ｕ○○（綽號阿助）、Ｈ○○（綽 號阿遠）、甲丑○（綽號朝傑、阿傑），及大陸地區之真實 姓名、年籍均不詳、綽號「小葉」、「阿正」、「阿東」、 「婷婷」、「成成」等成年人，共組兩岸詐欺集團。渠等共 同意圖為自己不法之所有（95年7 月1 日以前之詐欺犯行， 則由甲Ｐ○、甲Ｖ○、甲ｇ○、乙乙○等人共同基於意圖為 自己不法所有之常業詐欺取財犯意為之，詳見附表一編號1 、2 ），先由甲Ｖ○在臺灣地區負責指揮甲ｇ○、乙乙○等 人，由甲ｇ○、乙乙○在中國時報、自由時報等報紙，刊登 「辦理銀行信貸，免擔保」、「應徵司機、工作」等分類廣
告，再由甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、甲丑 ○出面，以每1 份金融機構帳戶（包含存摺、金融卡、語音 轉帳密碼功能、身分證影本等）新臺幣（下同）3 千至4 千 元之代價、每線行動電話門號1 千至1 千5 百元之代價，大 量收購金融機構帳戶及行動電話門號（總計收購之人頭帳戶 約350 本、人頭門號約30線），並將收購來之帳戶先行測試 存摺及金融卡能否使用後，便由甲Ｖ○將能使用之帳戶資料 以簡訊告知在大陸地區之甲Ｐ○及「小葉」。而甲Ｐ○及「 小葉」則以大陸地區福建省廈門市臥龍曉城353 號25樓2 室 為據點，由甲Ｐ○、「小葉」指揮「阿東」、「婷婷」、「 成成」等人，自大陸地區以撥打轉接電話、發送簡訊及利用 網際網路等方式，於附表一所示之時間及施用該附表所示之 佯稱拍賣網路遊戲貨幣、遊戲寶物、網路拍賣等詐術，向該 附表所示之Ｅ○○等臺灣地區民眾進行詐騙，致Ｅ○○等人 均陷於錯誤，匯款如各該附表所示之金額至甲Ｐ○等人所指 定之上開收購而來之人頭帳戶後，甲Ｐ○再撥打電話告知甲 Ｖ○匯入之帳戶資料，甲Ｖ○即親自或指揮甲ｇ○、甲ｏ○ 、乙乙○、Ａ○○、ｕ○○、Ｈ○○、甲丑○、ｋ○○等人 ，持金融卡前往自動櫃員機或至銀行、郵局臨櫃提領詐騙所 得之金錢。甲Ｖ○於扣除收購人頭帳戶及行動電話門號之款 項，再扣除提領詐騙金額百分之5 至10之車手利益後，便將 其餘款項利用地下匯兌方式，匯款至甲Ｐ○、「小葉」指示 之帳戶，而匯至大陸地區之款項則由甲Ｐ○抽取百分之15之 利益，其餘款項則由「小葉」分配予其他成員。甲Ｐ○等人 組成之詐騙集團共計以此方式實際詐騙所得之金額約60萬87 3 元。嗣於95年11月28日，警方持搜索票至甲Ｖ○、甲ｇ○ 、乙乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、Ｈ○○等人之住處搜 索，並扣得甲Ｖ○等人所有供共同犯罪所用或供犯罪預備如 附表三編號1 至13、15、26、34至46及附表四所示之物（至 於附表三其他部分及附表五、六部分，與甲Ｐ○有罪部分無 關），始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心及內政部警 政署高雄港務警察局，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴，暨臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官移送併案審理 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即共同被告甲Ｖ○於偵查中之證述均有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定
有明文。本件證人甲Ｖ○於偵查中所為之陳述，經依法具結 ，而被告甲Ｐ○及其辯護人未曾主張有何違法取供之情形， 本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人甲Ｖ ○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情 況。且證人甲Ｖ○於原審及本院審理時到庭結證，復經檢察 官、被告甲Ｐ○及辯護人對之詰問，是證人甲Ｖ○於偵查中 之陳述，應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引證據 ，其原屬於傳聞證據部分，被告甲Ｐ○及其辯護人除爭執上 述證人甲Ｖ○之證據能力外，檢察官及被告、辯護人於本院 準備程序均表示同意作為證據（見本院卷第85頁背面至第87 頁背面），本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是 依上開規定，認得作為本案證據。
貳、撤銷改判部分（即原判決有罪部分）：
一、此部分事實，業據被告甲Ｐ○於本院審理時坦承不諱（見本 院卷第84頁、第85頁、第196 頁）；核與同案被告甲Ｖ○、 甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、Ｈ○○、ｋ○ ○、甲丑○，證人即附表一所示之被害人Ｅ○○等36人證述 之情節相符；並有郵政跨行匯款委託書、交易明細資料、存 簿交易記錄、開戶記錄表、郵局存摺明細表、匯款單、提款 單、銀行存簿影本、匯款交易明細表、土地銀行電匯申請單 、中華郵政公司自動櫃員機交易明細表、拍賣網頁畫面、匯 款螢幕畫面、被害人Ｅ○○等36人遭詐騙案件警示帳戶表、 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、旅客入出境記錄 明細、通訊監察書、被告使用電話之門號一覽表及監聽譯文 、國人入出境端末查詢報表、護照申請書、入出境資料、被 告臨櫃取款翻拍畫面、聯邦商業銀行北中和簡易型分行96年 7 月9 日聯北中和字第0053號函、中國信託商業銀行股份有 限公司96年6 月29日中信銀集作字第96505405號函、萬泰商 業銀行95年9 月15日南崁字第09506300040 號函、合作金庫 商業銀行內湖分行95年9 月20日合金內湖字第0950005424號 函、中華郵政股份有限公司桃園郵局95年10月17日桃營字第 0950101378號函、臺灣郵政股份有限公司桃園郵局96年2 月 16日桃營字第0960100194號函、合作金庫商業銀行內湖分行 96年3 月19日合金內湖字第0960001102號函、財團法人金融 聯合徵信中心金融通報案件紀錄資訊、財團法人農漁會南區 資訊中心自動櫃員機存戶交易明細表、聯邦銀行未登摺帳項
查詢清單、臺灣大哥大股份有限公司通聯調閱查詢單、和信 電信通聯調閱查詢單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受 理詐騙帳戶通報警示詐騙電話斷電簡便格式表、臺北縣政府 警察局海山分局受理各類案件記錄表、臺北縣政府警察局新 店分局受理刑事案件報案三聯單、高雄市政府警察局鼓山分 局受理刑事案件報案三聯單、彰化縣政府警察局彰化分局受 理人頭帳戶犯罪案件帳戶警示表、內政部警政署刑事警察局 96年4 月12日刑紋字第0960050654號鑑驗書、委託代辦契約 書等在卷可稽。此外，並有如附表三編號1 至13、15、26、 34至46及附表四所示之物扣案可資佐證。綜上，足認被告之 上開任意性自白與事實相符，堪以採為本案論罪科刑之依據 。被告此等部分之犯行均堪以認定，應予依法論科。二、新舊法之比較：
㈠被告所為如附表一編號1 、2 所示之犯行部分： 被告所為如附表一編號1 、2 所示之犯行，犯罪時間係在95 年7 月1 日之前，此部分犯罪之行為後，刑法業於94年2 月 2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後 刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽 連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有 最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照 。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： ⒈刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法 第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算 新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新 臺幣1 千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第 5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑 法第33條第5 款規定較有利於行為人。
⒉關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2 人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為 強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想 或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與 類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同 正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著 手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於 共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於行為人
較為有利。
⒊刑法業於94年2 月2 日修正刪除第340 條常業詐欺罪之規定 ，被告所為如附表一編號1 、2 所示之詐欺犯行，如依刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪予以分論併罰，其法定刑相較 原刑法第340 條常業詐欺罪之法定刑，以法定最重本刑計算 ，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，從而， 本案被告所為如附表一編號1 、2 所示之詐欺犯行，仍應適 用修正前刑法第340 條常業詐欺罪論處較為有利。 ⒋被告所為如附表一編號1 、2 所示之行為後，刑法第51條業 於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前 刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列 各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法關於多 數有期徒刑定執行刑之最長期間不得逾20年，修正後刑法關 於多數有期徒刑定執行刑之最長期間則不得逾30年，經比較 新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告。 ⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應適用修正前 刑法之相關規定予以論處。
㈡ 至於被告甲Ｐ○所為如附表一編號3 至37-1所示之犯行部分 ，犯罪時間均係在95年7 月1 日之後，此部分犯行，自應依 94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行之刑法相關規定論處 。按行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上 非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，並非對於同一 法益為之而不具侵害法益同一性，在評價上仍應成立數罪。 本件被告甲Ｐ○所為如附表一編號3 至37-1所示之犯行，犯 罪時間均係在95年7 月1 日之後，此部分之犯行，客觀上顯 非係利用同一機會為之，所侵害被害人之財產法益應各自獨 立評價，而為數罪，併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠常業詐欺取財罪部分：
核被告甲Ｐ○所為如附表一編號1 、2 所示之詐欺取財犯行 ，犯罪時間均係在95年7 月1 日之前，時間密接，所施用詐 欺取財之方法雷同，均係侵害該附表所示被害人之財產法益 ，且係以詐欺集團之方式行之，具有集團性及慣常性，足認 被告係賴此為業，恃以之生，此部分之詐欺取財犯行，應論 以修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪。被告甲Ｐ○就如
附表一編號1 、2 所為之常業詐欺取財犯行，與大陸地區真 實姓名不詳、綽號「小葉」、「阿正」、「阿東」、「婷婷 」、「成成」等成年人，及臺灣地區甲Ｖ○、甲ｇ○、乙乙 ○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、Ｈ○○、甲丑○等詐欺集團 成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈡普通詐欺取財既遂罪及普通詐欺取財未遂罪部分： 被告甲Ｐ○如附表一編號3 至37-1（編號6 、6-1 、12、15 除外）所為，均係犯刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財既 遂罪；如附表一編號6 、6-1 、12、15所為，均係犯刑法第 339 條第3 項、第1 項之普通詐欺取財未遂罪。被告甲Ｐ○ 如附表一編號3 至37-1之犯行，與大陸地區真實姓名不詳、 綽號「小葉」、「阿正」、「阿東」、「婷婷」、「成成」 等成年人，及臺灣地區甲Ｖ○、甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ○、 Ａ○○、ｕ○○、Ｈ○○、甲丑○等詐欺集團成年成員間， 互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法 益，各行為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念，在時 空差距上，難以強行分開；在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。從而 ，如附表一編號6 至6-1 、7 至7-1 、8 至8-1 、11至11-2 、16至16-2、26至26-1、37至37-1等犯行，客觀上雖有數行 為，然各係被告等所屬詐欺集團成員，於密接時、地，對於 同一被害人，侵害同一法益，基於同一機會、方法，本於單 一決意陸續完成，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯 ，各應僅論以一罪。
㈣被告所為附表一編號6 、6-1 、12所示之犯行，被害人均知 悉係詐欺集團而未受騙，佯裝匯款1 元至詐欺集團指定之金 融機關帳戶內，並報警列為警示帳戶；另如附表一編號15所 示之犯行，被害人並未匯款成功，均致詐欺取財犯行未得逞 ，均係未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ㈤分論併罰部分：
被告甲Ｐ○所犯如附表一編號1 、2 所示之常業詐欺取財罪 ，及附表一編號3 至37-1（編號6 、6-1 、12、15除外）之 普通詐欺取財既遂罪計32罪，及附表一編號6 、6-1 、12、 15所示之普通詐欺取財未遂罪計3 罪間，均犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈥又被告如附表一編號11-1所示之犯行，業經被害人ｐ○○於 警詢時指述其遭詐騙之情節明確；雖檢察官於起訴書附表二 編號20就此部分漏列，然被告此部分犯行與附表一編號11及 11-2所示之犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，本院自得
併予審理。至如附表一編號37所示之犯行，業經被害人乙壬 ○於警詢時指述其遭詐騙之情節明確，足見檢察官於起訴書 附表二編號137 記載被害人受騙經過為詐騙集團成員打電話 佯稱為被害人認識的朋友云云，顯屬誤載，應予更正；又此 部分犯行既與如附表一編號37-1所示之犯行間，有接續犯之 實質上一罪關係，本院亦得併予審理，附此敘明。四、原審就此等部分論處被告甲Ｐ○罪刑，併認如附表二編號1 至12部分，不能證明被告有此部分被訴犯行，惟起訴意旨認 此部分與上開論處被告常業詐欺罪部分（即附表一編號1 、 2 ）有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見； 惟查，被告上開利用網路詐騙行為，影響社會治安甚鉅，且 其居於主導地位，被害人又有多人，原審量刑尚嫌輕縱，檢 察官上訴意旨執此而指摘原判決此等部分不當，為有理由， 應由本院將原判決此等部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰 審酌被告甲Ｐ○正值青年，竟不以正途謀生，猶思不勞而獲 ，而與甲Ｖ○等人共組兩岸詐騙集團，惟念及被告犯後已坦 承犯行，態度尚佳，且被告為詐欺集團之核心成員，在大陸 地區指揮集團成員進行詐騙，並負責與臺灣地區之共犯甲Ｖ ○等人聯繫調度人頭帳戶、門號及領款、匯款等事宜，及其 犯罪所得等一切情狀，爰量處如附表一所示之刑。又被告甲 Ｐ○於附表一所示各罪之犯罪時間均係在96年4 月24日以前 ，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定 減刑條件，爰均依法減其宣告刑二分之一。並依修正前刑法 第51條第5 款規定，定其應執行之刑。至於檢察官上訴意旨 認宜依刑法第90條規定宣告令被告入勞動處所強制工作云云 （起訴檢察官未為此項聲請），惟本院審酌被告尚無犯罪前 科，有被告前科紀錄表可憑，其已自白犯罪，而有悔改之心 ，詐騙人數雖多，但均屬小額款項；又同案被告甲Ｖ○等人 於原審96年度易字第1210號判決亦未宣告強制工作，是基於 比例原則及衡平原則，本院認對被告甲Ｐ○尚無宣告強制工 作之必要，併此敘明。
五、沒收部分：
附表三編號1 至13、15、26、34至46四所示之物，均係共犯 甲Ｖ○等人所有供本案犯罪所用之物；附表四所示之物，亦 係共犯甲Ｖ○等人所有供本案犯罪預備之物，故本於共犯責 任共同之原則，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒 收。至附表三其餘之物、附表五所示之物，均與被告犯罪無 關；附表六所示之物，則非被告或共犯所有之物，爰均不予 宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲Ｐ○於94年9 月間起，在大陸地區與 甲Ｖ○、真實姓名年籍均不詳、綽號「陳董」等人，謀議籌 組兩岸詐欺集團，並將集團股份分成10股，每股人民幣3 萬 元，由甲Ｐ○、甲Ｖ○、「陳董」、「阿正」等人認股投資 。其等約定由甲Ｖ○在臺灣地區負責指揮甲ｇ○、乙乙○在 中國時報、自由時報等報紙，刊登「辦理銀行信貸，免擔保 」、「應徵司機、工作」等分類廣告，再由甲ｇ○、乙乙○ 、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、甲丑○出面，以每1 份金融機 構帳戶（包含存摺、金融卡、語音轉帳密碼功能、身分證影 本等）3 千至4 千元之代價、每線行動電話門號1 千至1 千 5 百元之代價，大量收購金融機構帳戶及行動電話門號（總 計收購之人頭帳戶約350 本、人頭門號約30線），並將所收 購之帳戶先行測試存摺及金融卡能否使用後，再由甲Ｖ○將 能使用之帳戶資料以簡訊告知在大陸地區之甲Ｐ○、「小葉 」、「陳董」等人。而甲Ｐ○、「陳董」、「小葉」則指揮 「阿正」、「龍蝦」、「小陳」、「小莊」、「阿寶」、「 小勇」、「小代」、「小劉」、「阿東」、「婷婷」、「成 成」等人，以大陸地區福建省廈門市臥龍曉城353 號25樓2 室為據點，自大陸地區以撥打轉接電話、發送簡訊及利用網 際網路等方式，於如附表二編號13至146 所示之時間及施用 各該附表所示之詐術，向各該附表所示之Ｘ○○等臺灣地區 民眾進行詐騙，致Ｘ○○等人均陷於錯誤，匯款如各該附表 所示之金額至甲Ｐ○等人指定之上開收購而來之人頭帳戶。 甲Ｐ○等人再撥打電話告知甲Ｖ○匯入之帳戶資料後，甲Ｖ ○即親自或指揮甲ｇ○、甲ｏ○、乙乙○、Ａ○○、ｕ○○ 、Ｈ○○、甲丑○、ｋ○○等人，持金融卡前往自動櫃員機 或至銀行、郵局臨櫃提領詐騙所得之金錢。甲Ｖ○於扣除收 購人頭帳戶及行動電話門號之款項，再扣除提領詐騙金額百 分之5 至10之車手利益後，便將其餘款項利用地下匯兌方式 ，匯款至大陸地區由甲Ｐ○、「小葉」、「陳董」等人取得 。甲Ｐ○、「小葉」、「陳董」等人組成之詐騙集團共計以 此方式實際詐騙所得之金額超過5800餘萬元。因認被告甲Ｐ ○與「小葉」、「陳董」、甲Ｖ○等人95年7 月1 日刑法修 正後之行為，係共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（參考
最高法院30年上字第816 號判例意旨）。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86 號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本案公訴人認被告甲Ｐ○與「小葉」、「陳董」、甲Ｖ○等 人共犯前揭罪責，無非係以共犯甲Ｖ○於警詢、偵查時之指 訴、被害人Ｘ○○等人於警詢之證述及其等之受騙匯款紀錄 、被告使用行動電話之監聽譯文，及如附表三至六所示之扣 案物等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱：伊與「 陳董」、「阿正」是屬於不同之詐騙集團，但國內都是與甲 Ｖ○合作；伊於95年4 月以後，才與大陸女子「小葉」及在 臺之甲Ｖ○等人共組詐騙集團，而伊參與之詐騙集團僅從事 以拍賣網路遊戲貨幣、遊戲寶物及網路拍賣等事由之詐騙行 為，警方所查出其餘詐騙或恐嚇方式，都不是伊所屬集團所 為等語。經查：
㈠證人甲Ｖ○於警詢、偵訊時固供稱：伊於94年9 月13日前往 大陸與綽號「陳董」之男子接洽，當時有「NONO（即被告） 」、綽號「阿正」等臺灣籍幹部在場，商討後由伊、被告、 「陳董」、「阿正」等臺籍人士分別出資人民幣3-6 萬元， 每人認股十分之一、十分之二不等之股份，至於被告出資多 少，伊不清楚；被告與陳董是一起做，可是是合作關係，還 是受人指揮，伊不清楚等語。惟查，證人甲Ｖ○於原審審理 時具結證稱：伊於94年9 月13日在廈門和陳董見面時，被告 不在場，他們不認識；當時伊與陳董共組詐欺集團，此部分 被告沒有參與；伊說的詐騙集團主謀「陳董」，與被告不認 識，聽說被告所屬集團中也有1 個「陳董」，所以伊說的「 陳董」與被告說的「陳董」是不同人，警詢時警察拿出一堆 監聽譯文，伊不可能逐一去看，所以不知道警員問的是哪一 位「陳董」；伊與4 、5 個詐騙集團合作，他們都做不一樣 的東西（指詐騙手法不同），他們有些在深圳，不一定在廈 門；伊跟各集團間的所得分配不會搞混，因為伊會將存款簿 分開為不同公司；被告所屬詐騙集團之成員還有大陸人小葉 ，其他伊不記得；被告沒有跟伊講過有做假冒地檢署偵辦案 件、假冒慈濟功德會、假冒兒子發生車禍需要匯錢和解、電
話假恐嚇等方式的詐騙等語（見原審三卷第78至82頁）；於 本院審理時證稱：「就是像甲Ｐ○他們是做網路拍賣、線上 遊戲這些，……」、「（你的意思是：甲Ｐ○在大陸指揮你 的部分，是屬於網路詐騙這一部分？）據我所知是這樣，但 確實是做什麼的，他不會跟我們講。」、「（上開以向人家 騙說破獲詐騙集團等方式，叫被害人將款項匯到特定帳戶， 與網路拍賣、網路遊戲一樣也都是匯到一定的帳戶，到底那 幾件是甲Ｐ○他們這個集團叫你做的？）像網路購物、線上 遊戲這部分就是他們做的。」（見本院卷第105 頁背面、第 106 頁正面）。綜觀證人甲Ｖ○於警詢、偵訊及原審、本院 審理中之證述，顯有前後不一之重大瑕疵，則其上開證述是 否為真，確值懷疑。另依警方所提出之監聽譯文，同案被告 甲Ｖ○之0000000000號行動電話，與「NONO」（被告之綽號 ）對話內容，雖有「鬥陣」（按指在一起）、「乾淨的電話 」（應係指未被監聽的電話）、「你現在甘有在動」、「你 就用公共電話打給我」等語（見警六卷第504 頁、第514 頁 、第522 頁），以暗語通話，並有意逃避警方之監聽，但亦 無法由監聽內容得知被告甲Ｐ○確有共犯本部分之詐欺行為 ；況該監聽內容係在95年10月2 日、同年10月29日、同年11 月7 日，其時間已在被告甲Ｐ○上開95年4 月間起共犯網路 詐騙行為之後，更難遽認甲Ｖ○認係針對此部分假冒檢察官 、援交、慈濟、六合彩部分詐騙行為而與被告為上開通話。 而被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中則均供稱：伊於95 年4 月間與大陸女子「小葉」合作成立詐騙集團，規模不大 ，成員還有「阿東」、「婷婷」、「成成」等大陸人士，伊 等是以網路購物及購買遊戲幣的方式進行詐騙，伊與「陳董 」是屬不同的詐欺犯罪組織，警方查出之其餘詐騙恐嚇方式 都不是伊等集團所為，應該是甲Ｖ○與「陳董」、「阿正」 之集團所為等語。本院衡以甲Ｖ○在詐騙集團之分工，係在 臺從事收購人頭帳戶、行動電話門號及指揮車手提領詐騙款 項，再匯款給大陸主嫌之角色，則以其擔任上開任務之性質 ，基於經濟效益，確有可能同時與一個以上之詐騙集團合作 ；且一般集團性犯罪之犯罪手法多具有同質性，是被告上開 所辯：伊所屬集團僅從事網路購物、拍賣網路遊戲貨幣、寶 物等事由之詐騙行為，確屬可能。
㈡又同案被告甲Ｖ○、甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ ○○、Ｈ○○、甲丑○、ｋ○○等人於警詢、偵查及原審審 理時之證述、被害人Ｘ○○等人於警詢之證述，及如附表三 至六之扣案物等，固足以證明上開同案被告有為如附表二所 示之詐欺取財犯行。惟查，上開同案被告中，係由甲Ｖ○負
責與大陸詐騙集團成員聯繫領款及匯款事宜，其餘同案被告 均未參與此部分犯行，此由同案被告甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ ○、Ａ○○、ｕ○○、ｋ○○等人於歷次供述中，均未供稱 認識被告之情；於本院審理時，證人甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ ○、Ａ○○、ｕ○○、ｋ○○等人更均證稱：沒看過被告甲 Ｐ○也不認識他、或綽號「NONO」之人（按即被告甲Ｐ○之 綽號）等語（見本院卷第157 頁背面、第158 頁背面、第15 9 頁正面、第160 頁、第185 頁背面、第186 頁背面）。又 同案被告「陳董」、「阿正」、「小葉」、「阿東」、「婷 婷」、「成成」等人均未到案，而檢察官除提出證人甲Ｖ○ 之陳述為證外，並未提出其他證據可資佐證。又證人ｋ○○ 於本院審理中固證稱：有聽甲Ｖ○講甲Ｐ○人在大陸云云（ 見本院卷第186 頁背面），但亦只是聽聞甲Ｖ○說的，而甲 Ｖ○之證述不足採信，已如上述；況被告甲Ｐ○從事上開網 路詐騙行為，其人亦在大陸，是證人ｋ○○此部分證述，亦 難執為不利於被告甲Ｐ○之證據。是就被告此部分犯行，僅 有證人甲Ｖ○前後不一之證述可憑，尚難遽認被告有為此部 分犯行。至於證人Ｈ○○於警詢已陳稱：我知道該此部分詐 欺集團成員有9 人，就是自稱「林董」之甲Ｖ○、甲ｇ○、 乙乙○、ｋ○○、甲ｏ○、ｕ○○、Ａ○○、甲丑○及我等 情（見警十三卷第1 頁至第5 頁），於檢察官偵查中亦未片 語隻字提及被告甲Ｐ○有共犯此部分詐欺行為（見偵一卷第 19頁）；證人甲丑○於警詢亦陳稱：此部分詐欺集團成員， 有甲Ｖ○、甲ｇ○、乙乙○、林見文、甲ｏ○、ｕ○○、Ａ ○○、Ｈ○○及我，沒有其他共犯在逃等情（見警卷第十四 卷第1 頁至第4 頁），足見該2 位證人之陳述已詳明，核無 傳喚之必要。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有 合理性之懷疑存在，揆諸前開判例意旨，自不能單憑同案被 告甲Ｖ○於警詢、偵查時之指述、被害人Ｘ○○等人於警詢 之證述及其等之受騙匯款紀錄、被告使用行動電話之監聽譯 文，及如附表三至六所示之扣案物，即以推測或擬制之方法 ，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告與甲Ｖ○等人共 同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之事實，仍有合理 懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告被 訴此部分犯罪，尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極 證據可資認定被告確涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪 ，此部分依法應為被告甲Ｐ○無罪之諭知。
六、原審因而為被告此等部分無罪之判決，核無不合，檢察官上 訴意旨仍認被告有此部分犯罪，為無理由，應予駁回。
參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲Ｐ○於94年9 月間起，在大陸地區與 甲Ｖ○、真實姓名年籍均不詳、綽號「陳董」等人，謀議籌 組兩岸詐欺集團，並將集團股份分成10股，每股人民幣3 萬 元，由甲Ｐ○、甲Ｖ○、「陳董」、「阿正」等人認股投資 。詐欺集團之成員便共同基於意圖為自己不法所有之常業詐 欺取財之犯意，由甲Ｖ○在臺灣地區負責指揮甲ｇ○、乙乙 ○在中國時報、自由時報等報紙，刊登「辦理銀行信貸，免 擔保」、「應徵司機、工作」等分類廣告，再由甲ｇ○、乙 乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、甲丑○出面，以每1 份金 融機構帳戶（包含存摺、金融卡、語音轉帳密碼功能、身分 證影本等）3 千至4 千元之代價、每線行動電話門號1 千至 1 千5 百元之代價，大量收購金融機構帳戶及行動電話門號 （總計收購之人頭帳戶約350 本、人頭門號約30線），並將 所收購之帳戶先行測試存摺及金融卡能否使用後，再由甲Ｖ ○將能使用之帳戶資料以簡訊告知在大陸地區之甲Ｐ○、「 小葉」、「陳董」等人。而甲Ｐ○、「陳董」、「小葉」則 指揮「阿正」、「龍蝦」、「小陳」、「小莊」、「阿寶」 、「小勇」、「小代」、「小劉」、「阿東」、「婷婷」、 「成成」等人，以大陸地區福建省廈門市臥龍曉城353 號25 樓2 室為據點，自大陸地區以撥打轉接電話、發送簡訊及利 用網際網路等方式，於如附表二編號1 至12所示之時間及施 用各該附表所示之詐術，向各該附表所示之Ｘ○○等臺灣地 區民眾進行詐騙，致Ｘ○○等人均陷於錯誤，匯款如各該附 表所示之金額至甲Ｐ○等人指定之上開收購而來之人頭帳戶 。甲Ｐ○等人再撥打電話告知甲Ｖ○匯入之帳戶資料後，甲 Ｖ○即親自或指揮甲ｇ○、甲ｏ○、乙乙○、Ａ○○、ｕ○ ○、Ｈ○○、甲丑○、ｋ○○等人，持金融卡前往自動櫃員 機或至銀行、郵局臨櫃提領詐騙所得之金錢。甲Ｖ○於扣除 收購人頭帳戶及行動電話門號之款項，再扣除提領詐騙金額 百分之5 至10之車手利益後，便將其餘款項利用地下匯兌方 式，匯款至大陸地區由甲Ｐ○、「小葉」、「陳董」等人取 得。因認被告甲Ｐ○與「小葉」、「陳董」、「阿正」、甲 Ｖ○、甲ｇ○、乙乙○、甲ｏ○、Ａ○○、ｕ○○、甲丑○ 等人共同犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪嫌。二、訊據被告甲Ｐ○堅詞否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱： 伊與「陳董」、「阿正」是屬於不同之詐騙集團，但國內都 是與甲Ｖ○合作；伊於95年4 月以後，才與大陸女子「小葉 」及在臺之甲Ｖ○等人共組詐騙集團，而伊參與之詐騙集團 僅從事以拍賣網路遊戲貨幣、遊戲寶物及網路拍賣等事由之
詐騙行為，警方所查出其餘詐騙或恐嚇方式，都不是伊所屬 集團所為等語。
三、經查，證人甲Ｖ○於警詢、偵訊時固供稱被告有參與此部分 犯行，惟基於同上理由（即貳、無罪部分之理由。於茲不贅 ），亦難僅憑證人甲Ｖ○前後不一之證述，遽認被告有為此 部分犯行。
四、從而，公訴意旨所指被告與甲Ｖ○等人共同涉犯修正前刑法 第340 條之常業詐欺罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能 確信為真實，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有此 部分罪嫌，自屬不能證明被告有此部分犯罪。惟公訴意旨認 此部分與上開論處被告常業詐欺罪（即附表一編號1 、2 ） 部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、340 條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義