臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第56號
上 訴 人 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 蔡文彬 律師
楊偉聖 律師
被上訴 人 乙○○
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民
國九十八年二月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七
年度訴字第一○五六號）提起上訴，本院於九十九年一月二十六
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前向上訴人丁○○提起返還借款之訴，歷 經三審定讞，丁○○須返還伊及第三人吳怡明等共計新台幣 （下同）二百七十一萬餘元，因丁○○拒絕給付，伊等乃向 臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）聲請強制執行，業經臺 南地院以九十七年度執字第一三一○號受理，伊於民國九十 七年四月二十二日再具狀追加扣押丁○○於九十六年八月二 十二日因九十六年度訴字第一二二八號異議之訴所提存之擔 保金十三萬三千三百三十三元時，經臺南地院執行處告知該 筆擔保金已先於九十七年四月初為另一上訴人丙○○以九十 七年度執字第二四五六五號給付票款強制執行事件所扣押， 伊因而於同年五月十四日撤回該追加聲請。惟於九十七年度 執字第一三一○號強制執行案件拍賣傢俱動產當天，自警方 蒐證錄影帶中可見丙○○與丁○○同時在場，且形影相隨， 丙○○甚至在丁○○所提異議之訴言詞辯論庭中以證人身分 為丁○○作證，今卻捏造虛偽不實的假債權關係而父女相訟 ，且扣押其女丁○○先前所提存之擔保金，影響伊之受擔保 利益人之權益，亦欲損害伊日後之債權行使，因依法提起確 認上訴人之本票債權不存在，並請求丙○○在九十七年度執 字第二四五六五號強制執行事件對上開提存金不得為強制執 行。原審判決確認上訴人間就台南地院九十六年度票字第六 一八五號所為准予強制執行之如附表所示本票二百萬元債權 不存在，尚無不合。併答辯聲明 (一)上訴駁回。(二)訴訟 費用由上訴人負擔（被上訴人超過上開請求部分，業經原審 判決其敗訴，未據被上訴人聲明不服，此部分不在本審審理 範圍）。
二、上訴人則辯稱：(一)上訴人丙○○於聲請本票裁定時已提出 具備絕對應記載事項之本票及符合法定程序之書狀，法院為 形式上審查而裁定准予強制執行，要無不法。丙○○於接受 系爭本票後已向上訴人丁○○索討票款被拒，雖正式向丁○ ○提示本票時間在後，仍不影響執行名義之確定性。(二)丙 ○○與丁○○間確有債權債務關係存在，分述如下：1.丁○ ○與被上訴人婚後在臺南市設立快樂地短期美語補習班，需 添購娃娃車，而向丙○○借用購車費用，丙○○乃簽發彰化 銀行臺南分行面額各二十萬元支票二紙予丁○○。2.丁○○ 婚後以其名義購買臺南市○○路房屋，兩造於九十三年九月 間移居澳洲後即出租予第三人臺灣康寧股份有限公司（下簡 稱康寧公司），租金每月六萬元，均匯入丁○○設於遠東銀 行帳戶內，由該銀行按月扣繳房屋貸款，惟被上訴人與丁○ ○在澳洲婚姻不和諧，被上訴人於九十四年四月間返臺對丁 ○○興訟，並查封丁○○在遠東銀行帳戶內存款，致遠東銀 行無法按月扣繳房貸，丙○○自九十四年五月起至九十六年 三月止，代丁○○繳納房屋貸款共三十六萬零一百四十六元 。又該房屋自九十四年起至九十五年之房屋稅每年一萬七千 三百三十一元由丙○○代為繳納，共三萬四千六百六十二元 。又丙○○並自九十三年十月起至九十六年八月止，每二個 月代丁○○代繳管理費四千七百十元，共代繳八萬二千四百 二十五元。再者，被上訴人返臺後對康寧公司一再騷擾，該 公司於租期屆滿後不願續租，由丙○○代丁○○返還押租金 十二萬元，丙○○因丁○○所有前開房屋各項費用共代為支 出五十九萬七千二百三十三元。3.被上訴人對丁○○在台灣 提出離婚及返還借款訴訟，丁○○因在澳洲負責照顧其子甲 ○○而無法返臺應訴，請丙○○在臺灣代為聘請律師處理訴 訟事宜，前開二案一審支出律師費各五萬元，由丙○○開立 九十四年十月二十六日，票號CL0000000號支票支付 ，二審部分委任二位律師，每位律師之酬金各十萬元及十五 萬元，給付借款部分三審律師費為五萬元，上開二案件繳納 反訴、上訴裁判費六萬五千四百九十九元。另丁○○為聲請 停止執行供擔保之提存金十三萬三千三百三十三元為丙○○ 所代墊，丁○○提出之債務人異議之訴所繳裁判費八千七百 元，丙○○為丁○○訴訟部分所代支之費用共六十萬七千五 百三十二元。4.丁○○與被上訴人赴澳洲後，丙○○先後於 九十四年三月一日由彰化銀行臺南分行結匯二點五萬澳幣（ 折算新臺幣六十一萬二千元）至澳洲，供丁○○與被上訴人 在澳洲分居後因應日常生活，又於九十六年八月十七日自同 銀行匯款二萬澳幣至丁○○設於澳洲Suncorp銀行帳戶，供
丁○○生活所需。而丁○○母親許富美在九十四年一月二十 四日自澳洲Common wealth與丙○○之聯名帳戶匯款二萬澳 幣至其Suncorp個人帳戶，後轉入其活儲帳戶二萬六百二十 七澳幣授權丁○○可以動支該筆資金，此部分由丙○○代收 之租金清償。5.以上丁○○對丙○○在臺灣及澳洲二地分別 之借款金額為二百八十九萬九千四百二十七元（健保費、人 壽保險費、在臺之信用卡款、鑲牙費及每月借六萬元供母子 生活費等暫保留，未計入前開金額），遠高於系爭本票票面 金額之二百萬元，故上訴人間之本票債權確係存在，被上訴 人主張丙○○對丁○○之本票債權不存在，顯與事實不符。 原審為敗訴之判決，尚有未合。併上訴聲明：(一)原判決關 於不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開 要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年 台上字第一○三一號判例參照）。本件上訴人丙○○持另一 上訴人丁○○簽發之如附表所示本票乙紙（下稱系爭本票） ，向台南地院聲請准予強制執行，經該院於九十六年九月七 日以九十六年度票字第六一八五號裁定准予強制執行在案， 業經本院調取上開案卷核閱屬實，丙○○並持上開裁定向該 院聲請強制執行，扣押丁○○在該院提存所九十六年度存字 第三六七一號之提存金十三萬三千三百三十三元，經台南地 院以九十七年度執字第二五四五六五號強制執行事件執行在 案等情，亦經調取該執行事件卷宗核閱屬實，而被上訴人因 對丁○○有借款債權，另案在台南地院九十七年度執字第一 三一○號執行事件執行中，本亦欲對丁○○上開提存金為扣 押，因已經丙○○先聲請扣押在案而不得重複扣押，是上訴 人上開本票債權是否確實存在，將使被上訴人之債權實現受 影響，被上訴人請求確認上訴人間就系爭本票之債權不存在 ，即有受確認判決之法律上利益，而得提起本件消極確認之 訴，先予說明。
四、兩造經原審依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規 定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下（見原審訴卷㈠第 二○○至二○一頁，原審訴卷㈡第九九至一○○頁）：(一)兩造不爭執事項：
⒈被上訴人與上訴人丁○○於八十七年六月七日結婚，九十三
年九月間二人移居澳洲，九十四年四月間被上訴人向丁○○ 提起離婚之訴，經臺南地院九十四年度婚字第三二○號判決 兩造離婚並共同監護兩人之子，丁○○並應給付八十萬元慰 撫金予被上訴人。丁○○不服而上訴二審，被上訴人亦另訴 請求剩餘財產分配而併入二審，經本院九十五年度家上字第 三號判決維持一審原判，且丁○○應再給付被上訴人四百零 一萬七千二百七十四元之剩餘財產分配金額。丁○○仍不服 二審判決，上訴三審經最高法院於九十七年八月十四日以九 十七年度台上字第一七一三號廢棄原判決，發回本院審理中 。
⒉被上訴人與第三人林蕊珠於九十四年五月間向丁○○提起返 還借款之訴，經臺南地院九十四年度訴字第七一七號判決丁 ○○應給付被上訴人二百三十三萬六千一百五十一元。丁○ ○不服而上訴二審，經本院九十五年度上字第七八號判決丁 ○○敗訴，其須給付被上訴人與被上訴人已故母親之承受繼 承人吳怡明等共二百六十八萬餘元。丁○○仍不服二審判決 而上訴三審，經最高法院以九十六年度台上字第二二八七號 裁定駁回確定。嗣後丁○○提起再審，亦經最高法院以九十 六年度再易字第二四號判決駁回在案。
⒊被上訴人於九十六年六月十四日執臺南地院九十四年度婚字 第三二○號民事判決，供擔保後聲請假執行，並由臺南地院 以九十六年度執字第三九九六四號執行事件調取臺南地院九 十四年度執全字第七二九號、九十四年度執全字第二四七一 號假扣押案件予以強制執行，此執行程序，嗣因丁○○提起 第三人異議之訴（臺南地院九十六年度訴字第一二二八號） ，並聲請停止執行，經臺南地院以九十六年度聲字第一一一 八號裁定准供擔保十三萬三千三百三十三元得聲請停止執行 ，並經丁○○以同額擔保金於臺南地院九十六年度存字第三 六七一號提存後於九十六年八月十日聲請停止執行在案。 ⒋被上訴人另執臺南地院九十四年度訴字第七一七號判決、本 院九十五年度上字第七八號判決、最高法院九十六年度台上 字第二二八七號第三審裁定、民事判決確定證明書、臺南地 院九十六年度聲字第一五九一號第一審裁定及裁定確定證明 書為執行名義，向臺南地院聲請對丁○○之財產為強制執行 ，由臺南地院九十七年度執字第一三一○號執行在案，於九 十七年三月十八日先行拍賣被上訴人與丁○○共有之家具動 產，為被上訴人以三十七萬元拍定而以被上訴人對丁○○之 債權折抵；不動產部分亦於九十七年一月中以七百零九萬餘 元鑑價完成，惟經被上訴人聲請延緩執行中。
⒌上訴人丙○○執丁○○於九十六年八月二十日所簽發未載到
期日、票面金額二百萬元、票據號碼二二七二三一號之本票 聲請本票裁定，經臺南地院以九十六年度票字第六一八五號 裁定准為強制執行，並於九十七年一月十四日核發裁定確定 證明書。丙○○並執臺南地院九十六年度票字第六一八五號 裁定為執行名義，聲請扣押丁○○於臺南地院提存所九十六 年度存字第三六七一號之提存金十三萬三千三百三十三元， 經臺南地院九十七年度執字第二四五六五號於九十七年四月 十三日執行扣押在案。
⒍被上訴人於九十七年四月二十二日在上開臺南地院九十七年 度執字第一三一○號執行事件中追加丁○○所提存之擔保金 十三萬三千三百三十三元，經臺南地院提存所以該筆擔保金 已經丙○○先聲請扣押在案，不得重複扣押為理由聲明異議 ，經臺南地院通知被上訴人後，被上訴人於九十七年五月十 四日到院撤回該擔保金之追加執行。
⒎丙○○於九十一年七月間開立支票號碼CF0000000、 CF0000000號面額各二十萬元之彰銀支票，作為部分 購車款協助快樂地美語補習班（即小哈波美語補習班）更換 車號為5W-4869之廂型車。
⒏丁○○於九十三年六月一日起將其名下所有坐落臺南市○○ 路○段三八九號七樓之五房屋以每月六萬元出租予康寧公司 ，租期至九十四年八月三十一日，租金每月直接匯入丁○○ 所有遠銀帳戶內，該帳戶於九十四年四月二十一日遭被上訴 人聲請假扣押在案。
⒐丁○○於九十三年十二月二十二日自被上訴人與丁○○澳洲 COMMON WEALTH聯名帳戶領取五萬元澳幣。 ⒑丁○○所有坐落臺南市○○路○段三八九號七樓之五房屋， 九十四年度房屋稅為一萬七千三百三十一元；九十三年十月 至九十六年八月每二個月管理費為四千七百十元，共八萬二 千四百二十五元，九十五年度房屋稅為一萬七千一百十九元 。
⒒被上訴人就丙○○代丁○○繳納九十四年五月及九十四年十 一月至九十六年三月為止，約十七個月遠東銀行名下之房貸 共三十六萬零一百四十六元，及返還康寧公司押租金十二萬 元，合計四十八萬零一百四十六元部分不爭執。 ⒓丁○○於九十五年三月十六日臺南市家扶中心社工訪視時， 確實有向社工人員表示澳州政府每月有補助約新臺幣三萬五 千元生活費用，另估計丁○○每月收入約有七萬五千元至十 萬元。
⒔被上訴人對丁○○提出離婚及返還借款之訴訟，丁○○因應 訴所支出之律師費用及裁判費用加上因供擔保停止執行所提
存之提存金十三萬三千三百三十三元，共計六十萬七千五百 三十二元部分除提存金十三萬三千三百三十三元部分外，其 餘四十七萬四千一百九十九元是由丙○○代繳。 ⒕九十四年十二月二十五日起至九十七年四月二十日止丁○○ 所有上開民生路房屋每月租金係直接匯入丙○○帳戶內。(二)兩造爭執事項：
1.丙○○於九十一年七月間開立四十萬元彰銀支票協助丁○○ 所開設之補習班購買車號為五Ｗ─四八六九之自小客車，係 屬贈與抑或借貸？若為借貸關係，則丁○○是否已以被上訴 人出售臺北市○○路房屋之款項償還丙○○？
2.丙○○是否為丁○○代繳其所有坐落臺南市○○路○段三八 九號七樓之五房屋各項費用支出五十九萬七千二百三十三元 ？
3.被上訴人對丁○○提出離婚及返還借款之訴訟，丁○○因應 訴所支出之律師費用及裁判費用加上因供擔保停止執行所提 存之提存金十三萬三千三百三十三元，共計六十萬七千五百 三十二元部分除提存金十三萬三千三百三十三元部分外，其 餘四十七萬四千一百九十九元是由丙○○代繳。丙○○所代 繳上開費用是否已由其向承租人中鹿營造股份有限公司（下 稱中鹿公司）代收之租金抵償？提存金十三萬三千三百三十 三元部分是否由丙○○代繳？是否涵蓋於本件系爭本票債權 內？
4.丙○○有無先後借款二點五萬及二萬澳幣與丁○○？五、本院之判斷：
丁○○與丙○○間之系爭本票債權是否虛偽不實？按確認法 律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被 告負舉證責任（最高法院十九年上字第三八五號判例參照） 。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前 所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確 認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最 高法院二十年上字第七○九號判例參照）。查被上訴人主張 上訴人間關於簽發系爭本票之原因事實之債權係虛構不實， 上訴人丁○○則辯稱係因向上訴人丙○○借款購車、或丙○ ○代其墊付房貸、房屋稅、管理費及與被上訴人間關於離婚 訴訟之裁判費、律師費用，或借貸生活費用等，因而簽發系 爭本票返還等情，則其對此原因關係存在之事實，依上開關 於舉證責任分配之原則，自應先由上訴人負舉證之責。次按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。準此，負舉證責任 之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，
始盡其證明責任。又按使用借貸係契約行為，原告主張使用 借貸關係存在，應就使用借貸約確已成立之事實，負舉證責 任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院八十 七年度台上字二七三四號判決要旨參照）。再當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之 原因多端，或為買賣，或因其他之法律關係而為交付，非謂 一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸 關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一 致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。關於上訴人抗辯原因 關係之債權是否存在？本院分述理由如下：
(一)關於上訴人丙○○曾於九十一年七月間開立四十萬元彰銀支 票以協助小哈波補習班更換車號5W-4869之三菱FREECA廂型 車一事：
1.被上訴人對丙○○於九十一年七月間開立支票號碼CF000 0000、CF0000000號面額各二十萬元之彰銀支票 ，作為部分購車款協助快樂地美語補習班（即小哈波美語補 習班）更換車號為5W-4869之廂型車等事實固不爭執，然丁 ○○前於臺南地院另案九十四年度訴字第七一七號被上訴人 與丁○○間返還借款事件，丁○○於該案就被上訴人主張上 開車輛為其所有時，先於九十四年八月十一日所提準備書狀 陳稱該車為丙○○經營之德霖公司所有，有上開書狀影本可 稽（見原審訴卷㈠第五○頁），復於同案九十五年一月十二 日所提書狀陳稱該自小客車係丙○○以其經營之德霖公司購 買予丁○○經營快樂地美語補習班（見原審訴卷㈠第五四頁 ），既未曾主張該車為其所有，更未提及係其向丙○○借款 四十萬元所購買，前後抗辯不一，則其於本件訴訟所為上開 抗辯，是否屬實，非無可疑。
2.快樂地美語補習班立案登記之設立人為被上訴人，有被上訴 人所提臺南市政府短期補習班立案證書可憑（見原審訴卷㈠ 第二三五頁），並非丁○○個人經營，縱丙○○確實有簽發 上開支票用以購買車輛供補習班使用，以當時被上訴人與丁 ○○婚姻關係尚未決裂，兩造關係尚稱和諧情形下，丙○○ 購買上開車輛究係借款予丁○○，或係借款予被上訴人經營 之補習班，或為贈與，亦非無疑。
3.又被上訴人與丁○○嗣將上開補習班結束經營並處分系爭車 輛，復於九十三年九月間移居澳洲，若丙○○確實曾借款四 十萬元予丁○○購買該車，則於該部車輛處分後，為何未隨 即將款項償還丙○○？甚而，被上訴人與丁○○因婚姻不合
而提起離婚訴訟，被上訴人則於該訴訟上訴二審時追加起訴 請求剩餘財產分配，丁○○於該訴訟案件審理期間，並未提 出有此筆負債之事實，有本院九十五年度家上字第三號民事 判決可憑（見原審補字卷第八至一五頁），上訴人對此亦不 爭執，若丁○○確實有積欠丙○○該筆借款未還，為何於該 訴訟進行時，對此有利事實未予主張？
4.況自九十一年七月丙○○簽發上開支票購車後，期間丁○○ 於九十三年五月二十四日曾自臺新銀行000000000 00號帳戶內匯款六十五萬元予丙○○，同日並亦自中信銀 行臺南分行000000000000號之帳戶內匯款四十 一萬至丙○○設於第三信用合作社臺南總行帳戶，分別有帳 戶存簿節本影本、提款憑證及匯款申請書、內部交易憑證等 件為憑（見原審訴卷㈡第四七至四八頁、原審訴卷㈠第五七 頁），丙○○則於九十三年五月二十五日及丙○○所經營之 德霖公司經理郭海清於九十三年六月三、四日，分別存入五 十萬、四十萬及十四萬元進丁○○在上開中信銀行之帳戶內 ，有丁○○上開中信銀行帳戶存款存摺節本可稽（見原審訴 卷㈡第四五至四六頁），依上開款項往來紀錄，雖無法確認 被上訴人主張丁○○上開匯款係用以償還購車款之事實。然 若上訴人所辯丁○○積欠丙○○四十萬元購車款之事屬實， 則丙○○何不自上開匯款中扣取此筆四十萬元之借款，而仍 將款項匯回？縱依上訴人所辯係因丙○○資金調度上之需求 而匯款，則何以中間存有二萬元之差額？又何以上訴人不以 借款債權抵銷，尚自陳另在家中給付予丁○○二萬元現金（ 見上訴人九十七年十二月一日民事辯論意旨續一狀，原審訴 卷㈡第四三頁)，以求往來之匯款紀錄能數額相符？上訴人 抗辯，難謂實在。
5.綜上，上訴人所舉之證據均不足以證明上開四十萬元之債務 存在，況上開車輛係在九十一年七月購買，其間兩造歷經多 次返還借款、離婚及剩餘財產分配請求等訴訟，均未見上訴 人為上開主張，期間上訴人二人有多次資金往來，亦未見丙 ○○向丁○○催討，迄九十六年八月二十日始簽發系爭本票 主張上情，實違情理，足見上訴人抗辯丁○○積欠丙○○上 開四十萬元購車款，應非事實。另上訴人以被上訴人不否認 快樂地補習班營收及帳冊均由其收取及保管，被上訴人在該 帳冊對家庭及補習班支出記載鉅細糜遺，對丁○○積欠丙○ ○廂型車款四十萬元迄九十三年九月兩造遷居澳洲時尚未還 ，亦載明於該帳冊內為由，聲請命被上訴人提出該帳冊云云 ，惟上開事證已明，並無命被上訴人提出該帳冊之必要。(二)丙○○是否為丁○○代繳其所有坐落臺南市○○路○段三八
九號七樓之五房屋各項費用支出五十九萬七千二百三十三元 ？
1.上訴人於原審抗辯丙○○代丁○○繳納其所有坐落臺南市○ ○路○段三八九號七樓之五房屋九十四至九十六年度每年之 房屋稅一萬七千三百三十一元部分，僅提出九十四、九十五 年度房屋稅繳款書二紙為證（見原審訴卷㈠第二三頁、訴卷 ㈡第一九三頁），然該繳款書之納稅義務人為丁○○，無法 證明係由丙○○代繳，而上開不動產經被上訴人向臺南地院 民事執行處聲請強制執行，經臺南地院民事執行處函請臺南 市稅捐稽徵處核算房屋稅若干以供核定拍賣底價，經該處函 覆系爭建物自九十六年一月十二日起至九十七年二月尚欠房 屋稅一萬一千九百零七元未繳，有該處九十七年三月四日南 市稅土字第○九七○○○九七五九○號函附於臺南地院九十 七年度執字第一三一○號執行卷內可稽，並經原審調取該執 行卷核閱屬實，是上訴人所為抗辯，顯有虛偽不實。而上訴 人於本院始改稱係代繳九十四、九十五年度房屋稅三萬四千 六百六十二元云云，核與其於原審所為辯解不相符合，益難 信為真實，則丙○○顯未能證明有代丁○○繳納九十四至九 十六年度房屋稅之事實。
2.至上訴人抗辯丙○○代丁○○繳納其所有上開房屋九十三年 十月至九十六年八月止，每二個月四千七百十元之管理費， 共計八萬二千四百二十五元之事實，被上訴人並不爭執，復 有上訴人所提九十三年十、十一月之繳費收據、富立世紀D 、C公寓大廈管理委員會證明書為憑（見原審訴卷㈠第二四 頁），又被上訴人就丙○○代丁○○繳納九十四年五月及九 十四年十一月至九十六年三月為止，共十七個月遠東銀行名 下之房貸共三十六萬零一百四十六元，及返還康寧公司押租 金十二萬元，合計四十八萬零一百四十六元部分亦不爭執， 並有上訴人提出之丙○○簽發發票日期九十四年九月二十三 日、票面金額十二萬元、支票號碼CL六二九五○二、付款人 彰化銀行支票乙紙可按（見原審訴卷㈠第二五頁），總計此 部分被上訴人不爭執由丙○○為丁○○代繳之金額為五十六 萬二千五百七十一元。
(三)丙○○有無就被上訴人對丁○○提出離婚及返還借款之訴訟 ，為丁○○代墊律師費用、提存款及裁判費用共計六十萬七 千五百三十二元部分：
1.上訴人主張丙○○就被上訴人對丁○○提出離婚及返還借款 之訴訟，為丁○○代墊律師費用及裁判費用共計四十七萬四 千一百九十九元之事實，業據提出律師事務所收據五紙、法 院裁判費收據五紙為據（見原審訴卷㈠第二六至三二頁），
被上訴人對上開費用係由丙○○代繳，已經原審整理並協議 簡化爭點後，列為兩造不爭執事項，被上訴人自應受其拘束 。
2.上訴人雖主張提存金十三萬三千三百三十三元亦由丙○○代 繳，斯時丁○○未在臺灣，故交予丁○○之代理人楊偉聖律 師持向原法院提存所辦理擔保提存，且涵蓋於系爭本票債權 內云云，已為被上訴人所否認。查該提存金十三萬三千三百 三十三元係由丁○○之訴訟代理人楊偉聖律師於九十六年八 月二十二日代為繳納，固有被上訴人所提提存書影本一紙附 卷可稽（見原審訴卷㈠第一六九頁），然上訴人仍應舉證證 明丙○○與丁○○就該十三萬三千三百三十三元，有消費借 貸之意思表示合致。惟上訴人僅以斯時丁○○未在臺灣，故 由丙○○將擔保金交予丁○○之代理人楊偉聖律師持向原法 院提存所辦理擔保提存，所為舉證責任容有未足。況上訴人 提出之系爭二百萬元本票係於九十六年八月二十日由丁○○ 簽發，有本票影本一紙附卷可稽（見原審訴卷㈠第一三九頁 ），而楊偉聖律師係於九十六年八月二十二日辦理提存，顯 在簽發系爭本票之後，該提存款是否涵蓋於系爭本票債權內 ，即有可疑之處。上訴人此部分主張，難憑採信。(四)丙○○有無先後借款二點五萬、二萬澳幣（折合新臺幣六十 一萬二千元及五十四萬九千元）與丁○○供作母子在澳洲之 生活費：
1.上訴人辯稱丙○○曾於九十四年三月一日經由彰化銀行臺南 分行匯款二點五萬澳幣予丁○○之事實，固據提出彰化銀行 臺南分行匯款單為憑（見原審訴卷㈠第一九三頁），然依該 匯款單所載受款對象乃丙○○與妻楊許富美在澳洲 COMMON WEALTH BANK所開設之共同帳戶內，並非直接匯入丁○○在 澳洲之帳戶，已無法證明有交付款項之事實，如丙○○上開 澳幣款項確係要貸予丁○○，何不直接匯入丁○○帳戶內， 由其直接提用，較為方便？是上訴人辯稱上開澳幣，係供丁 ○○在澳洲之生活所需而匯之借款云云，應非事實。 2.上訴人係於九十七年十二月一日提出民事辯論意旨續一狀辯 稱丙○○於九十六年八月十七日自彰化銀行臺南分行匯款二 萬澳幣至丁○○設於澳洲Suncorp銀行帳戶，供丁○○生活 所需云云，然上訴人於訴訟之初在九十七年八月二十八日所 提民事準備書狀，關於系爭二百萬元本票債權之計算，並未 曾抗辯包含本筆澳幣匯款在內，且原審於九十七年十月二十 八日為兩造協議並簡化爭點時，亦未見上訴人提出此部分抗 辯，迨被上訴人主張系爭本票債權已以丙○○代丁○○收取 之租金抵償後，始又為上開主張，已令人疑其真實性。而丁
○○隨後於九十六年九月二十二日返回臺灣，同年十月二十 一日出境，然自同年十一月十五日再入境後，即未再出境而 常住臺灣，有法務部入出境資訊連結作業可稽（見原審訴卷 ㈡第八至九頁），則丁○○母子是否返回臺灣定居，涉及變 動極大，應非一朝一夕倉卒成行，是丁○○於九十六年八月 間應已有返回臺灣定居之打算，當無需再向丙○○借款二萬 澳幣供生活所需之必要，上訴人上開所辯，難以置信。 3.參酌丁○○於臺南市家扶中心於九十五年三月十六日對其所 做之訪視紀錄表（見原審訴卷㈠第六五至六六頁），亦自承 在澳期間澳洲政府補助約三萬五千元，胞姐因子與其同住， 每月補貼二萬元，每件翻譯工作收入約有五至十萬元，若以 兩個月完成乙件翻譯工作計算，估計每月收入達七萬五千至 十萬元，而每月最低支出僅約四萬一千元等語，亦列為兩造 所不爭之事實，當事人應受拘束，則依其收支狀況，丁○○ 在澳洲之生活收支應可平衡，縱有臨時額外支出，亦應無前 後向丙○○借款達四點五萬澳幣，復又向其母楊許富美借款 二萬餘澳幣（詳後述）供其生活所需之必要，上訴人上開辯 詞，實不足採。
4.上訴人於原審所抗辯丙○○借款三十萬元作為丁○○購買往 返臺灣與澳洲之機票費乙節，原審已認其等此部分辯解不足 採，上訴人於本院已不再抗辯，爰不再論述。
(五)被上訴人主張丙○○代丁○○收取租金，並用以清償債務： 1.自九十四年十二月二十五日起至九十七年四月二十日止丁○ ○所有上開民生路房屋每月租金係直接匯入丙○○帳戶內， 兩造並不爭執，而該租賃期間每月租金三萬五千元，由承租 人代扣百分之十稅款後，實際每月交付之租金三萬一千五百 元，由丁○○指定丙○○之帳戶為指定匯款帳戶，業經原審 向承租人中鹿公司查明，有該公司九十七年十一月二十日鹿 （總務）第九七○○六一號函及所附租賃契約書可稽（見原 審卷㈡第三一至四一頁）。則總計丙○○此段期間代丁○○ 收取之租金八十八萬二千元（31,500×28＝882,000），應 堪認定。上訴人於原審同意將「九十四年十二月二十五日起 至九十七年四月二十日止丁○○所有上開民生路房屋每月租 金係直接匯入丙○○帳戶內。」之事實列為不爭執事項之第 十四點（見原審訴卷㈡第九九至一○○頁），則依民事訴訟 法第二百七十條之一第三項之規定，經爭點協議之事項，當 事人應受其拘束。從而，上訴人於本院另主張：丁○○九十 六年九月間攜子返臺後，該租金收益即由丁○○用以供在臺 生活所需，租金收益均由丙○○交予丁○○，丙○○僅收取 二十個月租金而非二十八個月租金，丁○○自行收取八個月
租金，原審認定有誤云云，核與上述規定相違，為不可採。 2.而丁○○自九十三年九月起雖移居澳洲，然自九十五年二月 起有多次返回臺灣，且停留期間多達數月之紀錄，有上開法 務部入出境資訊連結作業可憑，則其於停留臺灣期間非不能 自行處理系爭房屋之貸款、管理費及對被上訴人提出之各項 訴訟應訴事宜，然其於停留期間既不自行處理，甚將應向承 租人中鹿公司收取之租金，要求每月直接匯入丙○○之帳戶 內，由丙○○代為收取，其亦不否認丙○○收取上開租金， 係以之清償丁○○之債務（見上訴人九十八年二月十日民事 辯論意旨續五狀，原審訴卷㈡第二三七頁），顯見丁○○係 因經常往返臺灣與澳洲兩地，為避免每月繳納房貸、管理費 與收取租金，並對被上訴人提出之各項訴訟應訴之不便，乃 要求丙○○以收取之租金用以清償系爭房屋之貸款與管理費 與律師報酬及訴訟費等各項支出，應符常情。
3.又上訴人於本件訴訟初始，於九十七年八月二十八日提出之 民事準備書狀僅辯稱系爭本票之債權包含丙○○曾匯款二點 五萬澳幣借其供作生活費使用部分，並未提及其母楊許富美 曾於九十四年一月二十四日自澳洲COMMON WEALTH BANK與丙 ○○所開設聯名帳戶匯款二萬餘澳幣至Suncorp銀行個人帳 戶，再授權丁○○可以動用，而對楊許富美亦負有債務，迨 至九十七年十二月一日提出之民事辯論意旨續一狀始為上開 主張，並陳稱丙○○向中鹿公司收取之租金係用以清償丁○ ○積欠許富美之上開債務云云，是否屬實，益見可疑，且上 訴人雖提出上開Suncorp銀行個人帳戶交易明細（見原審訴 卷㈡第二四○至二四四頁），然並未能舉證證明其中何筆提 款係其動用，而屬借款，上開辯解為不足採。
4.承上，依被上訴人不否認由丙○○為丁○○代墊之款項，應 為代繳其所有坐落臺南市○○路○段三八九號七樓之五房屋 各項費用支出五十六萬七千七百七十元，及代墊律師費用及 裁判費用四十七萬四千一百九十九元，共計一百零四萬一千 九百六十九元，雖超逾丙○○代收取之租金八十八萬二千元 。然被上訴人主張系爭本票債權成立之時間自九十一年七月 起至九十六年八月十七日止，期間長達五年，期間上訴人間 有多次匯款往來紀錄，均未見丙○○對丁○○主張有上開債 權關係，而上訴人關於債權之內容於原審審理時又反覆為不 同之主張，再參酌丁○○返臺定居後，臺南市家扶中心於九 十七年二月一日再次訪視時，亦自承丙○○每月給予六萬元 之生活費，讓其足以支應目前的生活開銷等語，有該中心九 十七年十一月十八日（九七）臺童南字第九七三二二號函及 所附訪視紀錄表可憑（見原審訴卷㈡第一八、二二頁反面）
，若丙○○不論與丁○○之父女關係，而堅欲對其追討借款 及代墊款，何以既不書立借據，期間又不催討，並若如其所 主張，先係於丁○○返臺之前，對其在澳洲生活不斷挹注生 活費，返臺之後更每月提供六萬元之生活費，使其生活不虞 匱乏？則上訴人所述上揭借貸關係，實不符常理。況丁○○ 於澳洲時，依其當時之生活收支情況，實無必要再向丙○○ 借貸多達四點五萬澳幣，不足之餘，復再向其母楊許富美要 求帳戶內之二萬餘澳幣亦予動用之理。再參酌兩造另案之離 婚等事件，經本院判決認定丁○○之現存婚後財產，計有前 揭臺南市○○路房地六百九十八萬八千三百零二元、屋內之 動產傢俱二分之一價值十八萬五千元、在澳洲豐田汽車二分 之一價值二十萬元、及提領澳幣定存五萬元折合新臺幣一百 四十萬元，共計為八百七十七萬三千三百零二元；股票財產 價值計三百九十萬元；中國信託商業銀行外幣帳戶澳幣一萬 五千元，折合新臺幣四十二萬元；九十三年五月二十四日匯 出臺新銀行存款六十五萬元；九十四年五月三日匯款至訴外 人吳福明帳戶十四萬六千元。上開丁○○現存婚後財產總計 為一千三百八十八萬九千三百零二元，（見本院九十七年度 家上更㈠字第二號民事判決第二八頁），暫不論丁○○所有 之不動產價值，以丁○○婚後財產之股票財產價值三百九十
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