臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一四一號
上 訴 人 庚○○
午○○
丁○○
巳○○
辛○○○
丑○○
子○○
癸○○
乙○○
戊○○
辰○○
丙○○
寅○○
甲○○
壬○○
卯○○
右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月三日臺灣板橋地方法
院八十七年度訴字第二四七號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並聲明回
復因假執行所受損害，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過後開第三項之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。上訴人庚○○應給付被上訴人新台幣參佰壹拾貳萬元，暨自民國八十八年八月十九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。其中新台幣壹佰玖拾貳萬元本息於被上訴人將坐落台北縣板橋市○○段伍參捌地號土地所有權應有部分壹零零零零零分之貳伍零及其上建物即門牌號碼台北縣板橋市○○○路○段八號二樓之四八建號零貳捌玖柒號之所有權全部移轉登記予上訴人庚○○，塗銷其上抵押權登記，並將土地及建物交付上訴人庚○○之同時給付。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人午○○新台幣貳拾伍萬捌仟肆佰肆拾壹元，及自八十八年一月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人午○○假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人庚○○負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠本案部分：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡假執行之損害部分：
⒈被上訴人應給付上訴人午○○新台幣貳拾伍萬捌仟肆佰肆拾壹元暨自八十八年一 月十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒉請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： ㈠庚○○係代理個別房屋第一次出售，而參與建屋之人的權利比例不同，因此不可 能負共同出賣人責任。
㈡有無陽台戶之售價高低，不應由上訴人負舉證之責，且單價不單純用陽台之有無 來決定。
㈢營業非限於門市交易，因此陽台使用沒有法律限制之問題。 ㈣被上訴人明知系爭房屋有陽台，且有意要將陽台做為「門市交易」使用，因此以 低於相當條件之編號二三之價格購買該屋，縱其後發現陽台不能為交易之用，然 此僅屬於錯誤之意思表示可否撤銷之問題而已，而非解除契約。 ㈤即使被上訴人解除契約合法，上訴人亦主張解除之效果，雙方應同時履行。且其 違約金亦過高。
㈥上訴人午○○已依原審判決假執行之宣告，給付被上訴人貳拾伍萬捌仟肆佰肆拾 壹元，並請求回復原狀。
三、證據：除援用原判決及本院前審判決所提證據外，補提金鑽大樓各地主參與合建 之土地面積及其百分比、存證信函、台灣板橋地方法院八十四年度自字第二○五 號訊問筆錄、板橋新興段合建會議記錄、本院八十六年上字第一七九一號準備程 序筆錄、系爭房屋專有位置附圖、本院八十五年度上易字第七四八二號訊問筆錄 、系爭建物二、三、四樓各戶出售單價表、最高行政法院五十七年度判字第四三 一號判例、八十七年度民執月字第一八八七號強制執行事件不動產附表、最高法 院四十二年度台上字第二四五號判決等影本各一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠被上訴人陳明智已於訴訟中死亡，依法由其母己○○承受訴訟。 ㈡系爭房屋屬商場，因此靠樓梯、電扶梯之價格較貴，常理上有陽台之價格應比較 低，但實際上價格與有無陽台並無關連。
㈢本件是做為店鋪商場美食街，係靠門市交易，而工務局履勘後認為陽台不能做為 商場使用。
㈣本件解除契約後，上訴人應先為給付，無同時履行問題，且違約金亦無過高。 ㈤原請求十三萬一千零五十元部分，非損害賠償之一部分，改列入審酌違約金時之 參考。
三、證據：除援用原判決及本院前審判決所提證據外，補提死亡證明書、戶籍謄本、 合建契約、廣告圖、內政部內營字第八四○三六六○號函、系爭建物三、四層樓 建物之單價評價表、台北縣政府工務局八九北工使字第B-六四五四號函、內政部
台九十內營字第九○一七四九二號函等影本各一份為證。 理 由
一、本件被上訴人陳明智於本院審理中死亡，由其繼承人己○○聲明承受訴訟，核無 不合。又被上訴人於本院言詞辯論時，減縮新台幣（以下同）十三萬一千零五十 元之請求，亦與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一 項但書規定相符，應先敘明。
二、被上訴人主張其於八十年十二月三十日與上訴人等十六人之代表人即上訴人庚○ ○簽訂房屋土地預定買賣契約書，向上訴人等購買坐落台北縣板橋市○○段五三 八等十八筆地號土地上之「金鑽廣場」大樓第二樓編號六七號建物及其基地持分 (以下稱系爭房地)，總價六百十一萬元，建物室內面積加公共設施面積計十一點 六七坪，其已付金額計二百零五萬一千零五十元（其中一百九十二萬元係價金， 另十三萬一千零五十元係預收之管理費用、履約保証金及代收費用）。上訴人等 於出售系爭「金鑽廣場」大樓時，稱被上訴人所訂購之系爭房地係可獨立隔間經 營之店面，該店面得用以營業之面積即其銷售海報所載使用面積九．０七坪，隱 匿部分建物係陽台設計，且需以磚牆區隔乙事，「金鑽廣場」大樓於取得使用執 照後，上訴人以二次施工方式將主建物與陽台間之隔間拆除，嗣因第三人檢舉該 建物部分逃生門被堵死、陽台變為商場使用及逃生用緩降機未裝設等，經台北縣 政府工務局前往現場勘查並飭令改善，上訴人等即將之回復原設計。致被上訴人 所買受部分之使用面積竟僅約二．九０七坪（即不含陽台面積），縱包括陽台部 分，但該陽台係屬違規使用，且經台北縣政府工務局限令回復，已無法作商業使 用，且無可補正。另上訴人等為改善系爭建物逃生門被堵死及逃生用緩降機未裝 設等違規情事，竟於被上訴人所訂購之攤位放置緊急逃生用緩降機，供一般大眾 使用，致被上訴人營業門戶被課以保持出入通暢且不得任意上鎖關閉之義務，造 成被上訴人根本無法為商場使用。上訴人既無法將該陽台交付被上訴人作商業使 用，且所交付被上訴人之使用面積，無法達商場營業使用之目的，系爭建物即無 法達買賣契約原約定「營業用途之目的」，上訴人等顯未依債之本旨給付，且係 無法補正之不完全給付，被上訴人於八十八年六月三十日以言詞催告上訴人等限 期二十日補正，上訴人等未依限補正，茲以八十八年八月十八日答辯狀繕本送達 解除本件買賣契約，求為命上訴人給付三百八十四萬元（包括已付價金一百九十 二萬元，及違約金一百九十二萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息 。上訴人對「金鑽廣場」大樓係上訴人等十六位地主與大順建設股份有限公司 ( 以下稱大順公司) 合建分屋，及被上訴人與上訴人庚○○簽訂系爭房屋土地預定 買賣契約書等情不爭執，但辯稱上訴人庚○○與被上訴人簽訂系爭買賣契約時係 記載「賣方代表人」，上訴人庚○○並未以本人名義為之，本件交易應為庚○○ 自己之法律行為。又上訴人擬交付之系爭房屋面積與買賣契約約定相符，系爭建 物陽台與室內設有門戶可相通，被上訴人得使用陽台，原「陽台不能使用」之瑕 疵已補正，被上訴人主張解除系爭買賣契約於法不合，縱認為被上訴人解除契約 合法，亦應回復原狀，返還所受領之房地予出賣人，並塗銷抵押權登記，其主張 同時履行抗辯，何況其違約金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。三、本件首應審究者，乃系爭契約之出賣人為何人。按民法基於契約自由原則，故就
契約之主體，由契約當事人自主決定，有關契約所生之權利義務，除法律另有規 定外，以契約當事人間始得為請求 (民法第一百九十九條第一項參照) 。至於契 約之當事人如何決定，民法基於交易安全之維護，以及當事人意思之尊重，採外 觀主義為原則 (民法第八十六條參照) ，以經當事人表明為權利義務主體之人為 契約當事人。因此，於當事人表明以自己為權利義務主體之意思，而為法律行為 時，除法律另有規定 (例如民法第六百七十九條) 外，契約即於為該行為之當事 人間成立 (民法第一百五十三條第一項參照) ，反之，如當事人表明以他人為權 利義務主體時，契約即於該他人間成立，但為保護他人之利益，原則上必須經其 同意或法律之規定始可，此即代理或代表之制度 (民法第一百零三條第一項、第 一百七十條第一項參照) 。至於行為人與名義人間應發生如何之權利義務，應依 其內部關係如何而定。又契約之當事人，乃契約成立要件，於契約成立時即應確 定，並無嗣後追認而成為當事人之問題。
四、查兩造間所訂之買賣契約，在賣方欄中係記載「賣方代表人：庚○○」，有兩造 不爭之買賣契約書影本可參。依此契約記載之文字，賣方係使用行為人與名義人 法律上人格同一「代表」一詞，而非法律上人格不同之代理，可知兩造有以上訴 人庚○○為契約主體之意。又依該契約之記載，並未記載上訴人庚○○代表何人 ，依前開說明，尚難認其他人為契約當事人。再者，上訴人等雖共同委託以上訴 人庚○○名義出售房地，但因上訴人等有土地之應有部分，且於建築完成前，即 已約定如何分配，是上訴人等雖共同合意以上訴人庚○○名義出售，但僅為實現 自己所應分配房地之目的而為，並無共同分享利益分擔損失之合意，亦無成立合 夥餘地，故亦不能認為上訴人庚○○之行為，係代表其他合夥人 (民法第六百七 十九條) ，從而上訴人等委託以上訴人庚○○名義與客戶簽約，性質上仍為上訴 人等分別與上訴人庚○○成立委任契約而已。何況被上訴人自陳其於簽約後始知 本件是合建，僅知系爭房屋係地主保留戶（見本院前審卷㈡一五二頁，八十八年 十一月九日言詞辯論筆錄）。足證被上訴人於八十年十二月三十日與上訴人庚○ ○簽訂本件買賣契約時，不知有地主十六人參與合建之事，主觀上亦無以地主十 六人為契約相對人之意。雖地主與大順公司於八十年三月二十七日會議決議：「 地主同意分得之房地全部委託劉炳輝先生暨陳石定、童萬三、癸○○、柯宗良、 林文培等六位規劃銷售。」（見原審卷第一○一頁），於八十年六月二十六日決 議：「銷售時指定庚○○與買受客戶為簽約具名代表人。」（見原審卷第一六六 頁）。但此乃地主與上訴人庚○○及大順公司間，就包含系爭房地在內之「金鑽 廣場」大樓有關銷售所成立之委任契約而已，接受委任之上訴人庚○○，如以地 主之名義為契約，效力固直接依代理規定及於其他地主，但本件上訴人庚○○係 以自己名義與被上訴人訂立契約，故基於此契約所生之權利義務，自應由上訴人 庚○○承受、負擔，再於內部移轉予為委任人之其他地主，或請求其他地主代其 清償債務 (民法第五百四十一條第二項、第五百四十六條第二項參照) 。非直接 以上訴人庚○○以外之其他地主為契約當事人。何況證人趙建崇（即大順公司財 務部經理）於另案（本院八十六年上字一七九一號）亦已證稱：「‧‧‧地主很 多，開會決議以庚○○代表作為出售名義人，‧‧‧。庚○○是代表地主，當時 沒有講清楚賣個戶是代表個戶，還是全部的人，只是講由她代表來賣比較方便。
」（見原審卷一二二頁背面、一二三頁）。是自難以被上訴人事後知悉「金鑽廣 場」係上訴人十六人與大順公司合建，而追溯自始即以上訴人十六人為本件買賣 契約之共同出賣人。至於上訴人庚○○以外之上訴人十五人固於契約訂立後之八 十四年五月二十五日與上訴人庚○○共同委託律師催告被上訴人應給付尾款 (原 審卷一二六頁) ，但除上訴人庚○○以外之上訴人既非契約之當事人，自無催告 之權，亦不因催告後反變成契約之當事人。同理，上訴人等雖與其他客戶達成和 解，亦不能據以推論其為契約當事人。再者，買賣契約之當事人本不以所有人為 必要，系爭買賣契約是於八十年十二月三十日簽訂，而被上訴人所取得之土地及 建物，固由上訴人丁○○移轉而來，但上訴人丁○○是於買賣契約訂立後之八十 一年三月四日始由大順公司變更為起造人，而受分配日後建完成之「金鑽廣場」 大樓，亦有台北縣政府函可據（本院前審卷㈠一五八頁) ，故上訴人庚○○亦不 可能於訂立買賣契約時，即以代理上訴人丁○○之意思而為。故本件買賣契約當 事人僅為上訴人庚○○及被上訴人者，應可確定。兩造與此不同之主張，均非可 採。被上訴人依系爭買賣契約，對上訴人庚○○以外之上訴人提起本件訴訟，即 屬無據。
五、次應審究者，為被上訴人主張解除契約有無理由。本件被上訴人主張其所買受之 「金鑽廣場」大樓陽台上有設置供大眾使用之緊急逃生梯、其陽台無法合法供商 業使用、得合法使用之面積嚴重不足等瑕疵，故依契約第四條、第十五條解除契 約，被上訴人則否認有該瑕疵，且辯稱解除契約不合法。查： ㈠被上訴人所訂購之系爭房地雖曾經出賣人放置緊急逃生用緩降機，但該緩降機現 業已遷移，被上訴人買受之「金鑽廣場」第二樓第六七號建物並無不得上鎖關閉 之情，有照片可稽（本院前審卷㈡十六頁），且為被上訴人所不爭執，從而被上 訴人主張系爭建物經出賣人放置緊急逃生用緩降機之瑕疵，已不存在。 ㈡依系爭買賣契約書第一條第二款約定，系爭房地含主建物、附屬建物所有權全部 暨其應持分之共同使用部分，合計共約十一點六七坪，其專有位置如附圖，面積 分配說明如附件（五）所載（見原審卷第八、九頁）。系爭買賣契約書附件五「 金鑽廣場」面積計算分配說明（見原審卷第二三頁背面）第一條規定本買賣契約 內所載面積包括「私有面積：各分層區分所有建物內之主建物及附屬建物」及「 公共面積：各分層區分所有建物依土地登記規則第七十二條第一項規定原則所應 分攤之共同使用建物及附屬建物」；第二條規定：「本大樓各分層區分所有建物 （各戶）面積係根據台北縣政府工務局核發之執照圖及彈性隔間計算」；第四條 規定：「當層公共面積係指各層之通道面積，空調機械面積等由當層各戶依私有 面積之比例分擔之。」；第六條規定「本大樓共同使用之建物，由各戶之私有面 積及當層、商場公共面積之和比例分擔之」；第七條則規定「本大樓共同使用建 物」。「金鑽廣場」大樓係規劃商場使用，則當樓層住戶共有而共同使用之當層 樓之電梯間、樓梯間、走廊、通道等（即俗稱「小公」部分）面積為商場使用所 不可或缺之部分，是由上述兩造約定之買賣契約內容觀之，系爭「金鑽廣場」廣 告圖（見原審第三五頁）所示之二─四Ｆ六七「使用面積」九．０七坪，應係包 括系爭契約所稱私有面積及上述「小公」部分面積。本件建物（建號二四五三） 依登記機關登記簿所載，私有面積（即主建物面積九．六一平方公尺及附屬建物
「陽台」面積六．三四平方公尺）為一五．九五平方公尺，約四‧八二坪（見本 院前審卷㈠四二頁），「小公」持分面積（當層共用部分按持分核算之面積）為 四七七．三五平方公尺之一萬分之二九七為一四．一八平方公尺，約四‧二九坪 （見本院前審卷㈠四三頁），合計為九‧一一坪，並未低於廣告圖所示之九‧○ 七坪。是本件並無出賣人擬交付之建物面積，低於契約約定之面積或廣告圖示面 積之情。
㈢至於被上訴人主張上訴人庚○○未告知其所購買者包含陽台，亦為上訴人庚○○ 所否認。查系爭買賣契約第四條約定：「本大樓之施工標準乙方（賣方代表人） 應依台北縣政府工務局核定設計圖說及附件（二）施工之設備全權負責建造，併 以工務局發給之建築物（房屋）使用執照為合格標準之證明，‧‧‧」而台北縣 政府工務局核定系爭建物之竣工圖（置本院前審卷㈠證物袋），就二層樓編號六 七（即系爭房屋）等有陽台之房屋，其陽台與主建物間，該圖以實線示之，且各 戶陽台分成三段，每段之陽台未作隔間，與系爭買賣契約附圖即廣告平面圖（見 原審卷二六頁、二七頁）上有關系爭建物 (編號六七號) 之主建物與附屬建物間 係繪虛線，二者不同。此為兩造所不爭執。被上訴人雖主張其於訂立買賣契約時 ，不知虛線是代表陽台等語，然被上訴人於該附圖上虛線位置特別加蓋印章，有 契約書附圖可參 (本院卷一一０頁) ，以該虛線標示明確，兩造又特意在此加蓋 印章，常理上應會特別留意此虛線之意義。參以系爭契約附件五第二條規定：「 本大樓各分層區分所有建物（各戶）面積係根據台北縣政府工務局核發之執照圖 及『彈性隔間』計算」，及證人王嘉萍（即系爭建物銷售員）於本院前審所證稱 ：「依一般經驗，劃虛線部分是可以彈性使用。」、「我們是對客戶說陽台彈性用 。」（本院前審卷㈠，二一二頁背面），應認上訴人庚○○抗辯證人王嘉萍於銷 售系爭房屋時確有告知被上訴人廣告平面圖上之虛線表示彈性使用之意，虛線內 是主建物，虛線外是陽台，虛線為主建物與附屬建物間之隔間，應屬可信。可見 被上訴人於訂立買賣契約時，即認知係將以二次施工方式將主建物與陽台間之隔 間拆除。故被上訴人主張其不知所購買之攤位包含陽台部分，並非可採。 ㈣被上訴人復主張該陽台無法合法使用，亦為上訴人庚○○所否認，並稱其已於外 牆與陽台間，開一小門，且將各戶之陽台隔間云云。查本件陽台，依核定設計圖 係未與主建物相通，且陽台與鄰戶陽台並未隔間而相通，但契約附圖既為陽台與 主建物可彈性使用，且陽台與鄰戶陽台有隔間，則出賣人應使買受人能單獨合法 使用該陽台，始符債之本旨。然上訴人庚○○於八十八年六月九日申請就系爭建 物陽台隔間及建物外牆開門報備，雖經台北縣政府工務局於八十八年六月二十八 日以八八北工使字第Ｂ六八七四號函復：「查金鑽大樓領有本局核發之八三板使 字第六七一號使用執照，涉及建物陽台隔間及建物外牆開門報備案，經查既由建 築師出具安全證明書，對隔間後之使用應屬安全無慮，在原有外牆未拆除原則下 ，本局同意所請，請查照。」（見本院前審卷㈡一五頁）。然上開函文僅同意上 訴人庚○○於陽台與外牆間開門之報備而已，如欲拆除外牆，而於陽台上加裝窗 戶，使原有陽台成為居室之一部分，而增加該建築物之建築面積，應申請建造執 照，否則應予取締，亦據同府於九十年十一月五日另案函覆原審法院，有兩造所 不爭之該函文可據 (本院卷二四五頁) 。事實上，上訴人庚○○已將系爭建物之
外牆拆除，改以高約三十公分之磚牆，其上設固定之窗門，亦有台北縣政府工務 局會勘紀錄在卷可按 (本院卷二四七頁) 。其既設有磚牆及門、窗，而與室內隔 離，已與買賣契約所訂，將室內與陽台打通成為一體之內容不符。且依前開台北 縣政府工務局之函文，除非取得建造執照，否則系爭陽台亦無法合法打通與建物 一體使用者，亦明。故被上訴人此一主張為有理由。 ㈤查包含系爭房地之「金鑽廣場」大樓二樓之各戶之價格，雖因位置、格局等關係 ，價格略有差異，但無特別因是否有陽台而異其價格之事實，為兩造於本院審理 時為一致陳述 (本院卷一七一頁)，雖上訴人庚○○嗣又提出書狀說明有陽台者 ，均較陽台為低，但亦自承價格高低之決定甚多，諸如位置、格局、環境、交通 等因素，陽台亦可能是因素之一，但非重要因素 (本院卷一九七頁)，依上訴人 庚○○所提出之各戶價格 (本院卷二０七頁)，其實位置、格局之因素較多，並 非單純因有陽台而減低價格。由此可知，被上訴人購買系爭房地，並未因其中有 陽台在內而使其應支付之價金較低。要言之，被上訴人既以一般價格購買，常理 上，當然不會志願取得不能合法與室內合併使用之陽台，故被上訴人雖於訂約時 知悉所購買之空間包含陽台在內，但不能據此即認為被上訴人同意上訴人庚○○ 交付不能合法與室內合併打通使用之陽台，上訴人庚○○仍有交付可合法與室內 打通合併使用陽台之義務。此參諸系爭買賣契約第四條約定：「本大樓之施工標 準乙方（賣方代表人）應依台北縣政府工務局核定設計圖說及附件（二）施工之 設備全權負責建造，併以工務局發給之建築物（房屋）使用執照為合格標準之證 明，‧‧」可知兩造仍有以合法與室內合併使用為契約內容之意思。本件上訴人 庚○○並未能使被上訴人所購買之陽台得合法與室內合併使用，使被上訴人所購 買之空間，必須被割裂為二部分，而其中陽台部分所占面積為六．三四平方公尺 ，室內為九．六一平方公尺，陽台所占比例近十分之四，嚴重影響其使用價值， 故上訴人庚○○顯未依債之本旨給付者，已可認定。又此一瑕疵既屬重大，復經 被上訴人於八十四年十二月十一日以書面催告上訴人庚○○補正 (原審卷六五頁 ) ，並於八十八年六月三十日本院前審審理時，以口頭催告補正 (本院前審卷㈡ 六頁)，仍未補正，從而被上訴人主張上訴人庚○○違反契約第四條規定，爰依 契約第十五條解除契約，並以八十八年八月十八日之答辯狀為解除之意思表示 ( 本院前審卷㈡五六頁)，為有理由。
六、本件系爭契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人請求上訴人庚○○返還所受領 之價金一百九十二萬元，並自解除翌日起之法定利息，應屬有據。至於被上訴人 復請求上訴人庚○○返還自起訴狀繕本送達翌日起至解除契約之日止之利息，為 無理由。上訴人庚○○以縱使被上訴人之解除契約合法，其亦應將系爭房地之登 記回復原狀，被上訴人此一義務，與上訴人庚○○返還價金之義務，有同時履行 之關係為抗辯，被上訴人則以兩造間就解除契約已為特別約定，依最高法院五十 九年台上字第四二九七號判例意旨，不當然適用回復原狀 (本院前審卷㈡一八五 頁、一八六頁) ，且系爭房地已設定抵押權，其銀行貸款已交予上訴人，如要求 被上訴人必須返還系爭房地及塗銷抵押權設定，顯不公平 (本院卷二七八頁) 等 為再抗辯。查當事人解除契約之原因，除法律所明定之情形外，得由當事人預先 約定，然不論基於法律所定之事由，或當事人所預先約定之事由，其以一方之行
為契約解除時，均係行使解除權之結果，依民法第二百五十九條規定，均應互負 回復原狀之義務。此與當事人以後契約解除前契約，並不相同，被上訴人所援引 之最高法院五九年台上字第四二九七號判例，乃就當事人以後契約解除前契約之 情形立論，與本件被上訴人係基於兩造預定之解除契約原因而以單方的意思表示 解除，應適用上開民法第二百五十九條規定者不同。且依該條規定，應回復之標 的物為何，除法律另有規定或契約另有訂定外，應依同條各款規定辦理。即言之 ，當事人固得就應回復之標的物範圍為約定，但不得因當事人未為約定，即認為 不必回復，否則將造成當事人一方已為之給付，因他方行使解除權而直接充當他 方之損害賠償，違反解除權之行使與損害賠償請求為並立行為之原則（民法第二 百六十條參照) ，並且形同排除法院得就違約之賠償為審核之職權 (民法第二百 五十二條參照) ，故為法所不許。查系爭契約第十五條約定，「乙方（即上訴人 庚○○)如有違反契約任何條款時，甲方 (即被上訴人)得請求履行契約或解除契 約，如解除契約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違 約金」，僅就被上訴人解除契約時，上訴人庚○○應如何返還為約定，至於就被 上訴人應如何返還則未約定，仍應依前開民法第二百五十九條規定互負回復原狀 之義務。按系爭房地已依兩造之契約附件一，由被上訴人委託上訴人庚○○向中 興商業銀行股份有限公司貸款四百十六萬元，並共同設定最高限額五百萬元之抵 押權，以此貸款所得之金額，充作買賣價金之事實，為兩造所不爭，且有買賣契 約附件一，代辦貸款委託書第一條 (原審卷一六頁) 、土地及建物登記簿謄本影 本各一份 (本院前審卷㈡ 八二頁)可參。本件契約既經被上訴人解除，依上開規 定，被上訴人仍有塗銷系爭房地上之抵押權並返還系爭房地之義務。又上訴人庚 ○○應返還被上訴人所支付之價金及被上訴人應返還所受領之系爭房地，依民法 第二百六十一條規定，準用第二百六十四條之結果，二者間具有同時履行之關係 。至於被上訴人向銀行貸款之四百十六萬元，並未放款，為兩造所不爭，因此與 抵押權人間並無債務存在，且原辦理貸款之陳明智亦已死亡，亦不會再發生抵押 債務，則上訴人抗辯被上訴人於回復原狀時，應塗銷抵押權，為有理由。七、查當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有 訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。然違約金之 約定是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 酌定標準，並由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。本件上訴人庚○○ 主張依內政部於八十五年分行之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條第一款 於賣方違約時，以買賣價款二成為違約金。本件之買賣價金總價為六百十萬元， 故應以二成即一百二十二萬元為限，已據其提出該範本為證 (本院前審卷㈠四七 頁) 。而被上訴人則不能提出除了利息損失以外，尚有其他損害之證據。本院認 為上開總價二成亦相當於百分之二十之最高利率，因此，上訴人庚○○抗辯應核 減為總價二成即一百二十二萬元，尚屬合理。八、綜上所述，被上訴人依回復原狀等法律關係，請求上訴人庚○○應給付三百十二 萬元之本息 (其中一百二十二萬元為違約金，一百九十二萬元為應返還之價金) ，其中一百九十二萬元，於被上訴人塗銷系爭房地抵押權登記及移轉所有權並交
付系爭房地予上訴人庚○○之同時給付之部分為有理由，應予准許。逾此所為之 請求，為無理由，應予駁回。上開應予駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 其上訴。
九、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者， 應告以得為聲明。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。又數人負同一債 務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平 均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。亦為民法第二百七十一條 所明定。本件上訴人庚○○主張原判決命上訴人為給付，並宣告假執行，上訴人 午○○並依該假執行之宣告，於八十八年一月十五日給付被上訴人二十五萬八千 四百四十一元之事實，為被上訴人所不爭，且有執行筆錄及支票影本存卷可參 ( 本院卷二三一頁) 。茲就上訴人午○○部分之本案部分，原判決既應廢棄，依上 開規定，上訴人午○○聲明返還其給付之二十五萬八千四百四十一元，並自八十 八年一月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據，爰一 併判決命被上訴人返還之。又原審關於命上訴人午○○給付之本案判決既由本院 廢棄，致該部分假執行宣告失其效力，並無回復之可能，且上訴人午○○請求之 給付金額未逾一百五十萬元，是被上訴人應返還上訴人午○○上開金額之義務， 因本判決而確定，無就此再聲請為假執行必要。上訴人午○○聲請准其供擔保後 ，得為假執行，核無必要，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人午○○回復假執行之損 害之聲明為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三 百九十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 呂 太 郎
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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