臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第663號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人
即扶助律師 陳清白律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人
即扶助律師 林金宗律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
粘怡華律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97
年度訴字第722號中華民國98年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第18459號、97年度偵字第
1604號、第2018號、第2395號、第2396號、第2398號、第3181號
、97年度偵緝字第134號、97年度毒偵字第714號、97年度毒偵字
第1040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○販賣第一級毒品部分，與乙○○、甲○○部分暨其定應執行刑部分均撤銷。
戊○○犯如附表三編號1至3所示之罪，各處如附表三編號1至3所示之刑。
乙○○犯如附表三編號1、3所示之罪，均累犯，各處如附表三編號1、3所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年伍月；扣案之海洛因叁包（合計淨重壹壹點零陸公克）及其包裝袋叁個，均沒收銷燬之；門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡各壹張）沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產抵償之。甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話貳支（含SIM卡各壹張）沒收。
其他上訴駁回。
前開戊○○撤銷改判（販賣第一級毒品）部分與上訴駁回（施用第一級毒品）部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年拾月；扣案
之海洛因肆包（合計驗後淨重壹壹點伍肆叁公克）及其包裝袋肆個，均沒收銷燬之；裝盛海洛因之鐵盒壹個、分裝匙壹支、門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡各壹張）沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新臺幣壹萬元部分應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產抵償之。 事 實
一、丙○○明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所明定 之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用、轉讓、販賣， 竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命之犯意，自民國96年2月間起至96年12月間止，先 在不詳地點，向姓名、年籍不詳之成年男子，以不詳價格， 販入重量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後 ，再以電子磅秤及透明分裝袋予以分裝，另以其所持用之門 號0000000000、0000000000號行動電話各1支，作為販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之聯絡工具，而分別 於附表一編號1至2所示之時間、地點、方式、價格、數量， 販賣海洛因予辜旭宏、陳盛傑等人；分別於附表一編號3至7 所示之時間、地點、方式、價格、數量，販賣安非他命予陳 盛傑、黃榮吉、洪建平、吳誠讚、陳忠義等人。嗣於97年1 月25日17時30分許，因其先前另違反毒品危害防制條例案件 ，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官通緝，經警在臺南縣七 股鄉永吉村6鄰永吉47號前緝獲，並在臺南市○○路188號8 樓之18「南國大樓」內，扣得其所有供販賣海洛因所用之電 子磅秤1台、雜記本2本、分裝袋1批。
二、戊○○於民國96年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣 高雄地方法院以96年度毒聲字第879號裁定送觀察、勒戒後 ，因無繼續施用毒品傾向，於96年8月25日釋放出所，由臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4292號為不 起訴處分確定。詎其於觀察、勒戒執行完畢後5年內，復基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年12月27日15或16時 許，在其位於臺南市○○區○○路210號2樓之2號住處，將 海洛因摻入香菸點燃產生煙氣，再以口鼻吸食之方式，施用 第一級毒品海洛因1次。
三、乙○○前於民國95年間因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法 院以95年度交簡字第1269號判決判處有期徒刑4月確定，於 96年3月13日易科罰金執行完畢。戊○○、乙○○、甲○○ 均明知海洛因屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不 得持有、販賣。⑴覃啟成與乙○○竟基於共同意圖營利販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於下列㈠所示之時間、地點
，共同販賣第一級毒品海洛因，⑵戊○○另於下列㈡所示之 時間、地點，單獨1人販賣第一級毒品海洛因，⑶覃啟成、 乙○○與甲○○另基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於下列㈢所示之時間、地點，販賣第一級毒品 海洛因：
㈠於96年12月13日15至16時許，丁○○以門號0000000000號行 動電話，撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話， 向戊○○表示欲購買海洛因約新臺幣（下同）1萬元，並約 定交付之時間、地點後，戊○○旋於同日16時許，指示乙○ ○持丁○○所購買價值1萬元之海洛因1包（重量約半錢）， 前往上開「南國大樓」樓下將之交付予丁○○，並由乙○○ 當場向丁○○收受販賣海洛因所得1萬元。
㈡於96年12月15日18時許，丁○○以門號0000000000號行動電 話，撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話，向戊 ○○表示欲購買海洛因1萬元。嗣於同日19時許，戊○○在 其位於臺南市○○區○○路210號2樓之2住處，將價值1萬元 之海洛因1包（重量約半錢）交付予丁○○。
㈢於96年12月27日9時許，丁○○為警拘提到案後，因供承其 販賣之海洛因係向戊○○購買，並與警方配合，經丁○○以 門號0000000000號行動電話，撥打戊○○所持用之門號0000 000000號行動電話，佯稱欲購買海洛因約5、6錢，因戊○○ 當時無海洛因可供販賣，遂以門號0000000000號行動電話， 撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，詢問甲○ ○有無上開數量之海洛因可供販賣，甲○○告以僅剩約3錢 左右之海洛因後，雙方達成共同販賣該3錢海洛因之犯意聯 絡，乃由戊○○以門號0000000000號行動電話，撥打丁○○ 持用之門號0000000000號行動電話，告知丁○○可供現貨交 易之數量約3錢，並相約在上開「南國大樓」地下停車場交 易。而甲○○即於同日16時許，搭乘計程車至戊○○前開位 於臺南市○○區○○路210號2樓之2住處，交付3包海洛因予 戊○○後，隨即由有共同犯意聯絡之乙○○攜帶上開3包供 販賣之海洛因，並騎乘機車搭載戊○○前往「南國大樓」地 下停車場，以便將上開3包海洛因販賣並交付予丁○○。嗣 於96年12月27日17時20分許，戊○○、乙○○騎車抵達「南 國大樓」地下停車場時，旋為埋伏之員警當場逮捕，而販毒 未遂，並自乙○○身上查扣供販賣之海洛因3包（合計淨重 11.06公克、空包裝總重0.85公克），及在甲○○身上查扣 其所有供聯絡販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張），再經戊○○同意至其上開住處搜索，扣 得其所有供施用毒品所用之海洛因1包（驗前淨重0.492公克
、驗後淨重0.483公克）、裝盛上開海洛因之鐵盒1個、分裝 匙1支，及其所有供販賣海洛因所用之門號0000000000號行 動電話1支（含SIM卡1張），及經戊○○同意採尿送驗後呈 嗎啡之陽性反應，始知上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署自動簽分偵辦及臺南市警察局 第一分局、第四分局暨臺南縣警察局歸仁分局報請同署檢察 官偵查後起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條 第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法 則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務 需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。查：證人辜旭宏、陳 盛傑、黃榮吉、洪建平、吳誠讚等人於警詢時之證述，係被 告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述；及證人丁○○於96 年12月27日警詢時之陳述、證人李崇宏於97年3月18日之職 務報告書，係被告戊○○以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，且均查無例外之情事，依上開規定，自均不得作為證據 。
二、次按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而 有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲 請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫 之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小 時內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條、第6 條、第11條分別定有明文。本件卷附之通訊監察書，乃臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官所核發，以對被告丁○○持用之 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，其監察期間自96 年12月2日起至96年12月31日止，有臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官96年南檢瑞公監（續）字第002436號通訊監察書1 件在卷可稽（見本院卷二第279至280頁）。是本案監聽程序 符合前開通訊保障及監察法之法定程序，當無疑義。惟被告 戊○○對卷附之96年12月13日15時22分16秒及同年月27日16 時48分29秒之通訊監察譯文各1件（見96年度偵字第18459號 卷【下稱偵一卷】第214、221頁）否認具證據能力。茲以上 開監訊監察譯文係被告戊○○以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀 錄而得，本質上屬於被告戊○○以外之人於審判外之書面陳 述，且均查無例外之情事，依刑事訴訟法第159條第1項規定
，自均不得為證據。
三、再按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當 事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意 作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查 證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查 無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對 於全案卷證其餘證據之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘證 據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。乙、撤銷改判部分（即戊○○、乙○○、甲○○販賣第一級毒品 部分）：
壹、事實認定及論罪科刑：
一、關於被告戊○○、乙○○於96年12月13日共同販賣海洛因部 分：
（一）訊據被告戊○○於本院審理時承認有此部分事實，有交付 毒品予丁○○沒錯，但丁○○是否有交錢予乙○○，就不 清楚（見本院卷第296頁），訊據被告乙○○亦承認有交 付物品予丁○○沒錯，但沒有向丁○○收錢，否認有販賣 第一級毒品海洛因之犯行（見本院卷第296頁）等語。（二）經查：
㈠上開被告戊○○、乙○○確有於96年12月13日共同販賣價 值1萬元之海洛因予丁○○之事實，業據證人即原審同案 被告丁○○於偵查中證稱：伊與戊○○交易毒品之方式， 就是伊先打電話給戊○○看要多少，去時他就準備好了， 錢伊順便交給他，有時他會讓伊把毒品先拿給託伊買的人 ，然後伊再拿錢給他，伊現在還欠戊○○十幾萬毒品錢， 到後來他就不讓伊欠；96年12月13日那次乙○○自己1個 人過來，海洛因是以透明的夾鍊袋裝的，是戊○○叫乙○ ○拿海洛因到南國大樓的大門給伊，1半是半錢1萬多，這 次伊有給錢，乙○○知道那是海洛因，平常伊過去戊○○ 住處拿海洛因時，乙○○都在旁邊等語明確（見偵卷一第 219、254頁）。復於原審審理時證稱：伊認識戊○○，有 跟戊○○買過毒品，每次份量大概1萬元，有時候戊○○
會拿給伊，有時候是乙○○拿給伊，印象中乙○○有交付 過海洛因1次；那次乙○○拿東西給伊，伊拿錢給他，他 就走了，那次毒品是用夾鍊袋包著而已，與戊○○自己拿 給伊時的包裝型態一樣，沒有其他外包裝；因為戊○○於 96年12月13日電話中有說「少年仔」會過來，且伊知道乙 ○○就是戊○○的「少年仔」，所以看到乙○○就把東西 收起來，乙○○是拿到南國大樓樓下給伊；伊與戊○○買 賣毒品之價格不一定，於96年12月間差不多1 錢要2萬元 左右；伊跟戊○○拿毒品都是直接跟他本人說要的數量， 不會跟別人說或請旁人轉達；伊大部分都是買半錢差不多 1萬元等語甚詳（見原審卷一第48頁、原審卷三第14、20 、23、24、28、34、35、37、165、166頁）。觀之證人丁 ○○於檢察官偵查中及原審審理時之證詞，互核大致相符 ，並無齟齬之處。且參以被告戊○○於原審審理時自承： 96年12月13日那天乙○○剛好要出門，就幫伊拿海洛因給 丁○○等語（見原審卷三第47頁）、被告乙○○於原審審 理時自承：伊於96年12月13日有幫戊○○拿東西過去南國 大樓樓下給丁○○；那東西是用透明袋子裝的等語（見原 審卷三第131、132、141頁），堪認原審同案被告丁○○ 上開於偵查中及原審審理時之證述，乃信而有徵，應可憑 採。此外，復有被告丁○○持用之門號0000000000號與戊 ○○持用之門號0000000000號行動電話於96年12月13日16 時11分47秒、同日16時22分1秒之通訊監察譯文表及上開 行動電話之通聯紀錄各1份在卷可稽（見偵卷二第259至26 1、265、266頁），益證被告戊○○確有於96年12月13日 販賣半錢海洛因1萬元，並由被告乙○○持至南國大樓樓 下交付予被告丁○○之情無訛。
㈡被告戊○○、乙○○雖否認有於96年12月13日共同販賣海 洛因之情，惟查：
⑴丁○○、戊○○持用之上開行動電話於96年12月13日15時 22分16秒之通訊監察錄音檔，其錄音內容為「A（指丁○ ○）：喂，你在叼呀？B（指戊○○）：厝咧。A：阿有當 去弄一半嘸啊？B：今仔日嘸啦。A：現金給你啦。B：啊 ？A：現金隨處理啦。B：什麼一半，5萬哦。A：啊？B：5 萬哦？A：雞巴咧，懶巴萬咧，5萬。B：要卡晚吔，卡晚 我甲你問看麥仔啦。A：人家現在要借吔。B：阿我甲你問 看麥仔吔。A：阿不通像昨仔那樣擱，不通像昨仔那樣利 息錢加彼（那麼）多哦算彼（那麼）多，我就攏嘸利潤通 好賺。B：我甲你問看麥仔看有嘸啦，嘸我不敢跟人家開 嘴呀。A：對啊，就是按呢在艱苦就是按呢，若有問一用
嘛嘸要緊啦。B：好啦，我甲你問看麥。A：因為我現在， 我慶仔的朋友今仔熊熊擱拼返來找我哩。B：哦，我甲你 問看麥。A：好啊。」，且上開錄音檔案於1分7秒至1分10 秒之「B：我甲你問看麥仔看有嘸啦，嘸我不敢跟人家開 嘴呀」與錄音檔案於1分11秒至1分15秒之「A：對啊，就 是按呢在艱苦，就是按呢，若有問一用嘛嘸要緊啦」對話 間，速度流暢並無中斷錄音等情，業經原審於98年3月31 日審理時當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1紙在卷足憑（ 見原審卷四第6至8頁）。而上開勘驗內容所謂之A係指被 告丁○○、B係指被告戊○○之情，復為丁○○、戊○○ 供明在卷（見原審卷四第7、8頁），堪認上開通訊監察錄 音之內容確係丁○○與被告戊○○間之對話無誤。 ⑵被告戊○○前雖辯稱：伊於「我甲你問看麥仔看有嘸啦」 與「嘸我不敢跟人家開嘴呀」中間尚有說「你錢攏無雨人 」，但遭人刻意洗掉云云。然上開通訊監察錄音檔案有關 「B：我甲你問看麥仔看有嘸啦，嘸我不敢跟人家開嘴呀 」及「A：對啊，就是按呢在艱苦，就是按呢，若有問一 用嘛嘸要緊啦」之對話間，其錄音速度流暢並無中斷之情 形，業經原審勘驗屬實，已如前述。況觀以上開「我甲你 問看麥仔看有嘸啦」之『看有嘸啦』後面緊接「嘸我不敢 跟人家開嘴呀」之『嘸』，於語詞之運用上至為連貫；而 所謂「嘸」，其意乃「沒有」，該句意思係「我幫你問看 看有沒有，沒有我也不敢跟人家開口」，是不論在語法、 語意上均無不通順之處。反觀上開2句話中間若增加「你 錢攏沒雨人」等語，該句文意將變成「你錢攏沒雨人，嘸 我不敢跟人家開嘴呀」，意即「你錢都沒給人家，『沒有 』我不敢跟人家開口」，則該文句中之「嘸」顯然成為贅 字，且與吾人習慣用法不同，語意上亦相當不通順。是以 ，被告戊○○空言指摘：上開通訊監察錄音有遭人刻意洗 掉「你錢攏沒雨人」云云，顯屬無據，不足採信。 ⑶依上開勘驗筆錄所載，丁○○於96年12月13日15時22分16 秒撥打電話予被告戊○○，向被告戊○○表示「阿有當去 弄1半」，經被告戊○○表示「今仔日嘸啦」，迨丁○○ 表示「現金給你啦」、「現金隨處理」、「人家現在要借 吔」，被告戊○○方表示「我甲你問看麥仔看有嘸啦，嘸 我不敢跟人家開嘴呀」等語，再佐以卷附96年12月13日16 時11分07秒之通訊監察譯文，被告戊○○約於半小時後回 撥電話予丁○○稱「你落去恁樓下，我叫恁少年仔叫少年 仔過來拿錢呀啦」、丁○○表示「哦好，阿多少呀？」、 被告戊○○回以「一半啊」等語，並參酌原審同案被告丁
○○於偵查中證稱：「這通電話是要向戊○○調海洛因， 1半是半錢1萬多」等語（見偵卷二第254頁）；於原審羈 押訊問時證稱：「借錢就是購買毒品的暗語」等語（見偵 聲卷第25頁），觀之丁○○與被告戊○○上開對話，已直 接談論到交易毒品之數量、地點及給付價金之方式、地點 ，且被告戊○○於對話之初猶表示「今仔日嘸啦」，意即 今日沒有海洛因，是倘被告戊○○所陳：伊僅係代丁○○ 向甲○○購買海洛因之情為真，則其理當要先問甲○○有 無海洛因，豈有直接向被告丁○○表示「今日沒有海洛因 」之理，顯見丁○○係直接向被告戊○○購買海洛因無誤 。
⑷至被告戊○○另辯稱：丁○○於96年12月13日收受海洛因 後，並未支付海洛因之價金予被告乙○○云云。然查原審 同案被告丁○○於96年12月13日當天確有交付購買海洛因 之價金予被告乙○○之情，業據證人丁○○於檢察官偵查 中及原審審理時證述明確，已如前述，且觀之上開勘驗筆 錄及卷附丁○○與戊○○間於96年12月13日16時11分07秒 、96年12月13日16時22分01秒之通訊監察譯文所示，被告 戊○○之所以願意販賣海洛因予丁○○，係因原審同案被 告丁○○表示要以「現金給你」、「現金隨處理」，且丁 ○○並交待被告戊○○「阿不通像昨仔那樣擱，不通像昨 仔那樣利息錢加彼（那麼）多哦，算彼（那麼）多，我就 攏嘸利潤通好賺」，嗣被告戊○○向丁○○回覆「你落去 恁樓下，我叫恁少年仔叫少年仔過來拿錢呀啦」等語，迨 丁○○拿到被告乙○○交付之海洛因後，旋即回撥電話向 被告戊○○責備稱「哦我講不通落你擱用落」、「歸仔攏 是甲昨仔按呢夫夫」等語，而被告戊○○則辯以「哪有咧 ？」、「伊拿來就按呢呀啦」等語。而參諸原審同案被告 丁○○於原審審理時證稱：通訊監察譯文提到「利息錢」 ，就是毒品摻糖，這樣會有利潤，戊○○拿給伊的毒品會 加糖；「少年仔」是指乙○○；「跟昨天夫夫的」是因毒 品原來都是硬塊狀的，如果要摻糖的話就會弄成粉狀等語 （見原審卷三第27、28頁）。是依上開勘驗筆錄及通訊監 察譯文可知，丁○○於96年12月13日15時22分16秒撥打電 話予被告戊○○時，即已打算用現金交易，並要被告戊○ ○切勿於海洛因內摻糖，以免其無利潤可賺，經被告戊○ ○應允並表示要派伊「少年仔」即被告乙○○前往交付海 洛因並收取價金，嗣丁○○拿到海洛因時發現並非塊狀， 而是摻糖處理過後之粉狀，遂打電話譴責被告戊○○，而 被告戊○○亦加以澄清。準此，原審同案被告丁○○與被
告戊○○當時既已達成現金買賣海洛因之合意，則倘丁○ ○於收受海洛因後，並未支付價金予被告乙○○，則其豈 敢於拿到海洛因後旋撥打電話責備被告戊○○，而被告戊 ○○又豈會任由丁○○數落不是，而對丁○○未交付價金 一事隻字未提，顯見原審同案被告丁○○於偵查中證述： 當時確有交付價金1萬元予被告乙○○等語，應與事實相 符，堪以採信。被告戊○○上開所辯，亦非屬實，尚難憑 採。
㈢被告乙○○辯稱：伊於96年12月13日幫被告戊○○交付東 西予丁○○時，並不知道該包東西係海洛因云云。惟查： 被告乙○○於96年12月13日已知交付予丁○○者為海洛因 之事實，業據證人即原審同案被告丁○○於原審偵查及審 理中證稱：乙○○知道那是海洛因，平常伊過去戊○○住 處拿海洛因時，乙○○都在旁邊，那次海洛因是用透明夾 鍊袋包裝，並沒有其他外包裝等語綦詳（見偵卷二第254 頁、原審卷三第34、35頁），核與證人即共同被告戊○○ 於原審審理時證稱：96年12月13日當天乙○○剛好要出門 ，他就說要拿去給丁○○，他應該知道拿去的是毒品，因 為毒品是用透明的夾鍊袋包裝等語大致相符（見原審卷三 第58頁）。且參以被告戊○○交付該包海洛因予被告乙○ ○，該包海洛因僅以透明夾鍊袋包裝之情，復據被告乙○ ○供明在卷（見原審卷三第132頁）。是以，該包海洛因 既僅以透明夾鍊袋包裝，而未再以其它外包裝包裹，倘被 告乙○○未加以藏放、隱匿，任何人均可直接窺見該夾鍊 袋內裝何物。因此，被告戊○○為免遭人識破該包物品係 海洛因，進而查獲其違反毒品危害防制條例之犯行，必會 告知被告乙○○該夾鍊袋內係海洛因，並交待被告乙○○ 交付時應密而行之，以避免被告乙○○在大庭廣眾下交付 予丁○○。是被告乙○○辯稱：伊不知交付者為海洛因云 云，顯與常理不符，委無足採。
㈣又「販賣」第一級毒品罪係以實施「販賣」行為為其犯罪 構成要件，此之「販賣」行為包括買賣雙方之合意行為與 毒品之交付行為，是「交付」毒品之行為，亦屬「販賣」 毒品犯罪構成要件行為之一部。被告乙○○就被告戊○○ 所交付之海洛因，聽從其指示而將之交付予被告丁○○， 顯已參與被告戊○○販賣海洛因犯罪之構成要件行為，其 與被告戊○○之間，就本件販賣第一級毒品海洛因犯行， 有犯意聯絡與行為分擔之事實，應屬明確。另查海洛因係 第一級毒品，其販賣者因對國家社會危害甚大而應受重罰 之情，業為政府一再明令宣導，並為媒體所一再報導，且
海洛因物稀價昂，販賣者（即被告戊○○）苟無利可圖， 應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而以平價 或低價販賣海洛因之可能，而被告乙○○身為成年人，對 此豈有不知之理，則被告乙○○明知被告戊○○有販賣海 洛因營利之意圖，卻仍為其交付海洛因予買受者（即被告 丁○○），足見其2人就本件販賣海洛因行為，均係出於 營利之意圖甚為明確。
（三）綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告戊○○、乙○ ○於96年12月13日共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應 堪認定。
二、關於被告戊○○於96年12月15日販賣海洛因部分：（一）訊據被告戊○○於本院審理時承認有此部分犯行（見本院 卷第296頁），且證人即原審同案被告丁○○於偵查中證 稱：伊與戊○○最後1次的交易地點是在戊○○家；96年 12月15日18時52分27秒及18時54分34秒之通訊監察譯文， 係伊與戊○○的對話，伊問被告戊○○有無海洛因，伊要 跟戊○○拿1萬元的海洛因，戊○○過了2分鐘回覆說有毒 品，戊○○有拿1萬元的海洛因給伊等語（見偵卷一第219 頁、偵卷二第255頁）；復於原審審理時證稱：96年12月 15日那次伊跟戊○○買1萬元的海洛因，這次是伊去戊○ ○住處拿的等語（見原審卷三第38頁）相符。此外，復有 被告丁○○持用之門號0000000000號與被告戊○○持用之 門號0000000000號行動電話於96年12月15日18時52分27秒 、同日18時54分34秒之通訊監察譯文及上開行動電話之通 聯紀錄各1份在卷可證（偵卷二第259至261、267至268頁 ），足認被告丁○○上開：伊於96年12月15日向被告戊○ ○購買1萬元海洛因之證述，與事實相符，堪以採信。（二）又依卷附96年12月15日18時52分27秒、同日18時54分34秒 之通訊監察譯文所載，於96年12月15日18時許，丁○○係 先以門號0000000000號行動電話撥打被告戊○○持用之門 號0000000000號行動電話，向被告戊○○稱「阿你彼（那 裡）擱有錢嘸？」，經被告戊○○詢問「嗯多少呀？」， 丁○○即回答「吔1萬好啊啦」等語，嗣不到2分鐘，被告 戊○○即回撥電話予丁○○稱「有啦！」、「等咧啦我打 乎你啦！」等語，而參以丁○○、戊○○均係以借錢作為 購買毒品之暗語，已如前述，是依丁○○、戊○○上開對 話，可知丁○○確有於96年12月15日向被告戊○○購買海 洛因約1萬元，並經被告戊○○回撥電話確認無誤。而被 告戊○○既主動向丁○○確認有海洛因可供交付，衡情， 其當時應有海洛因且有意販賣予被告丁○○，則以其2人
上開對話及供需之情形，被告戊○○、丁○○於96年12月 15日當日自會完成交易。再者，政府為杜絕毒品氾濫，毒 害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣 ，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。而政府對於查 緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將 持有之毒品交付他人，因此，被告戊○○倘非有利可圖， 其豈會甘冒被查緝法辦之風險，而為被告丁○○向他人調 取海洛因，足見被告戊○○確係本於營利之意圖，而於96 年12月15日販賣海洛因予被告丁○○之情，應無疑義。（三）綜上所述，本件事證明確，被告戊○○於96年12月15日販 賣海洛因予被告丁○○之犯行，應堪認定。
三、關於被告戊○○、乙○○與甲○○共同於96年12月27日販賣 第一級毒品海洛因予丁○○部分：
（一）據被告戊○○於本院審理時承認有上之犯行（見本院卷第 296背面），被告乙○○辯稱：96年12月27日當天，伊是 隨手將甲○○交付之海洛因放在褲子口袋，之後與戊○○ 一起外出，伊並不知道戊○○要前往「南國大樓」找丁○ ○，伊僅係單純持有，並無與戊○○共同販賣毒品云云。 被告甲○○辯稱：伊僅係幫戊○○向上游「阿偉」拿海洛 因，絕無賺取任何量差或價差，伊是向「阿偉」購買毒品 時，順便幫戊○○帶海洛因回來，伊沒有向戊○○收錢， 並無販賣毒品牟利之情形云云。
（二）經查：
㈠上開被告戊○○、乙○○向被告甲○○調取海洛因約3錢 後再販賣予被告丁○○之事實，業據證人即原審同案被告 丁○○於檢察官偵查中證稱：96年12月27日為警拘提到案 後，伊自動供出毒品來源為戊○○，並以電話向戊○○洽 談購買海洛因，伊記得有跟戊○○說剩多少就拿多少，當 時騎機車的男子是乙○○，當天下午戊○○與乙○○到「 南國大樓」地下停車場時為警逮捕，因為當時戊○○是要 拿海洛因給伊，這是伊之前打電話的原因；當天把毒品拿 給戊○○的是甲○○，伊知道戊○○都是跟甲○○調毒品 ，伊不知甲○○電話，伊也沒有問，因為伊直接找甲○○ 拿，戊○○就沒有得賺了等語明確（見偵卷二第253至254 、256頁）；於原審羈押訊問時證稱：96年12月27日伊有 打電話向戊○○借錢，借錢就購買毒品的暗號，96年12月 27日當天戊○○有叫伊等一下，地點還沒有約，戊○○事 後有打電話給伊1次，告訴伊說要去伊租的地方等語（見 偵羈卷第25頁）；於原審審理時證稱：96年12月27日當天
伊被拘提後，檢察官有說如果供出上游能夠減輕刑期，伊 就在地檢署打電話給戊○○，伊問戊○○現在有無毒品， 他說現在沒有，要問看看，過了一會兒，他打電話給伊說 還有多少，叫伊到「南國大樓」地下停車場等，就是他要 拿過來的意思；伊不認識甲○○不會直接跟甲○○拿，當 天伊與戊○○之對話內容是伊自己想講的，不是檢察官叫 伊說的等語（見原審卷三第16至19、31頁），核與證人即 查獲警員李崇宏於原審審理時證稱：當時因為已經逮捕丁 ○○，丁○○供稱毒品來源為戊○○，伊等就到戊○○那 邊等待，就看到一台計程車很可疑，就是甲○○坐的計程 車，進去戊○○之住處後又出來，過了幾分鐘，戊○○與 乙○○就共同騎乘機車出來，伊等就尾隨他們到一個地下 停車場，到時一分局的同事已經與他們在扭打了，伊等上 前幫忙，後來在乙○○褲子右邊的口袋搜出3包海洛因； 甲○○坐計程車要離開時，當場就被霹靂小組的同仁攔截 下來，甲○○進入戊○○的住處約5分鐘左右，時間沒有 很長，因計程車在外面等候等語大致相符（見原審卷四第 17至21頁）。且參以被告戊○○自承：96年12月27日丁○ ○打電話說要海洛因約5、6錢，伊始向甲○○詢問，但甲 ○○只有3錢，及甲○○有拿3錢海洛因至伊住處，之後伊 與乙○○共同騎乘機車至「南國大樓」找丁○○等語（見 偵卷三第6頁、原審卷三第48頁）、被告乙○○自承：96 年12月27日甲○○拿毒品過來放在桌上，伊就收起來放在 褲袋裡，之後伊與戊○○一起出去等語（見原審卷三第 133至134頁）、被告甲○○自承：96年12月27日戊○○打 電話問伊有無5、6錢的海洛因及伊有拿3錢海洛因給戊○ ○等語（見偵卷一第196頁、原審卷一第55至56頁），堪 信被告丁○○上開證述，應與事實相符，堪以採信。 ㈡又丁○○於96年12月27日以電話佯稱要向被告戊○○購買 海洛因5、6錢，雖被告戊○○最後僅自被告甲○○處取得 海洛因3錢，然依被告戊○○於原審羈押訊問時先係供承 ：丁○○說要5、6錢，伊問甲○○是否有，甲○○說身上 只有3錢多，丁○○說好，3錢也可以等語（見聲羈卷第11 頁）。參以丁○○於偵查中證稱：伊記得有跟戊○○說剩 多少就拿多少等語（見偵卷二第254頁）、證人即共同被 告乙○○於警詢及原審羈押訊問時證稱：戊○○購買該3 包海洛因後，叫伊帶在身上，說要去找朋友；戊○○說要 去找朋友，但伊知道是因為有人打電話叫戊○○幫他調海 洛因等語（見南市警四刑字第0970000046號卷【下稱警卷 四】第7頁、聲羈卷第12頁），而徵之本件係因原審同案
被告丁○○為警拘提到案後，為求獲得法律上之寬典，遂 自動供出其海洛因係被告戊○○所提供，並以行動電話聯 繫被告戊○○佯稱要購買5、6錢之海洛因，故能查獲被告 戊○○等情。且被告戊○○、乙○○確有前往南國大樓， 並為警在被告乙○○身上查獲海洛因3包，均已如前述， 益見被告戊○○確已與被告丁○○達成以3錢海洛因交易 之合意。
㈢被告戊○○原辯稱：伊是受丁○○之託始會向甲○○調海 洛因，並無販賣之情云云。惟原審同案被告丁○○確係向 被告戊○○購買海洛因，而非向被告甲○○購買之情，業 據原審同案被告丁○○於偵查中、原審羈押訊問及審理時 證稱：伊在電話中都是問戊○○「你有沒有錢？伊這邊有 人要跟你借2萬，你那邊夠錢嗎？」，戊○○就知道伊的 意思是要買海洛因；借錢就是購買毒品的暗號，都是戊○ ○報價給伊，對帳跟戊○○對；伊與戊○○聊天時，知道 戊○○的上線是甲○○，伊不知道甲○○電話，伊也沒有 問戊○○，戊○○不可能跟伊講，因為伊直接找甲○○拿 ，戊○○就沒有得賺了；伊沒有跟甲○○買過毒品等語（ 見偵卷一第218、219頁、偵卷二第255頁、聲羈卷二第13 頁、偵聲卷第25頁、原審卷一第48頁）；且參以證人甲○