臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1169號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院98年度訴字第757號中華民國98年9月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度營偵字第1340、1659號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣高雄地方法院分別判決有期徒刑11月、1年，嗣上開有 期徒刑經同院裁定減刑為有期徒刑5月15日、6月確定，經接 續執行後，於96年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍 不知警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所明定之第一級毒品，不得持有及無償轉讓，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月10日上午10時許， 在臺南縣新營市○○路與延平路口處，無償轉讓第一級毒品 海洛因一小包予友人林博任施用1次。
二、案經台南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序方面：
本件卷附之供述及非供述證據，被告甲○○及其辯護人於本 院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷49頁）， 且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思 不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進 行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、前揭事實，訊據被告甲○○矢口否認有轉讓第一級毒品之犯 行，辯稱：「（上訴意旨？）我是有將毒品送給林博任，沒 有收錢，不過我並不是轉讓。」、「那是我們本來相約要一 起去買的，他本來說要出新臺幣（下同）一千元，但是後來 他只有拿五百元而已，我就出資一千五百元，後來我看他吸 食不夠，不舒服，我就將多餘的毒品給他吸食，我想以後他 就多出五百元。我是有交付毒品之行為，但我並沒有轉讓」
云云（於本院準備程序稱：「（對於檢察官起訴有何意見？ ）轉讓的部分那是我們合資一起去購買回來的，那部分本來 就應該給他的，我並沒有轉讓的意思，原審判太重了。」云 云），惟查，前揭事實，業據被告於原審準備程序及審理時 坦承不諱（詳原審卷第39、84頁），核與證人林博任於警詢 及檢察官偵訊時之證述情節大致相符（分見97年度營偵字第 1659號卷第11、24頁），是故被告於原審之自白，核與事實 相符，堪以採信。至於辯護人辯稱：關於轉讓的部分符合毒 品危害防制條例第17條第2項的規定，因被告在偵查中、審 判中均有自白事實，僅是爭論所犯罪名，是依法應減輕其刑 等語一節，經查被告於偵查中係供稱「因為我們毒品買回來 有時候無法分得平均，我就補給他沒有跟他拿錢」（詳97年 度營偵字第1340號卷第40頁），探求其真意，與在本院所辯 同無轉讓之犯意，是自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品，依法不得持有或無償轉讓，是以，核被告前開所為 犯行，係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪；被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；又被告有犯罪事實欄所 載之前案資料及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌海洛因屬第一 級毒品，被告與證人林博任前因服用美沙酮於醫院認識，其 後曾數次共同出資一起至高雄市及鹽水鎮購買毒品施用，行 為當時證人林博任本欲向被告甲○○購買1,000元之海洛因 ，惟被告甲○○見證人林博任僅拿出500元，基於前幾次合 資購買毒品之情誼及毒品分配易有不均之可能，而無償轉讓 海洛因予證人林博任施用之動機，暨其智識程度、轉讓毒品 之數量、所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處 如有期徒刑1年6月。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適 。被告上訴意旨稱上訴人並無轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，純粹是與林博任合資購買毒品吸食，而林博任因錢不夠才 替其代墊購毒款云云，認原審認定事實有誤，且量刑太重， 而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品安非他命之 犯意，於97年7月初、同年7月24日，先與欲購買海洛因之林 群殷（所涉施用海洛因部分業經起訴）約在臺南縣新營市○ ○路與民族路會合，林群殷在甲○○所駕駛之小客車上，交 付500元予甲○○後，即由甲○○駕車至臺南縣白河鎮某電 動遊藝場外，甲○○以按喇叭為暗號，由不詳姓名、綽號「 財仔」之人交付海洛因予甲○○，甲○○再將海洛因交予林 群殷，林群殷即在車上施用完畢。嗣因甲○○為警於97年7 月27日查獲，扣得所持有之海洛因2包（毛重各為1.5公克、 1.4公克，經鑑定時毛重為0.67公克），林群殷復撥甲○○ 行動電話欲購買海洛因時，為警循線查獲，因認被告甲○○ 涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參 照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則， 即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4976號判例參照 ）。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第一百五十六條第二項定有明文。是被告唯一自白，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即以補強證據 限制自白於證據上之價值，並以之擔保自白之真實性。所謂 補強證據，係指除該本身之自白外，其他足資證明自白之犯 罪事實確具有相當程度之證據而言，雖其所補強者，非以事 實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用而足 使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第 10 號判例意旨參照）。另施用毒品者所稱其向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其 他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販 賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指 證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷 ，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指
證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應 係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯 罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品 者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據（最高 法院96年度臺上字第7949號判決意旨參照）。三、公訴人認被告甲○○涉有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，無非以證人林群殷於警、偵訊之供述及扣案之第一級毒品 海洛因為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有販賣第一級毒 品之犯行，辯稱：伊與林群殷曾數次合資及約在新營市○○ 路、民族路口見面，再由其開車一同前往白河鎮購買毒品， 非係由其販賣毒品予林群殷等語。
四、經查：
㈠證人林群殷於97年8月12日偵訊中證稱：曾於7月初及7月24 日於台南縣新營市○○路及民族路口向被告甲○○購買第一 級毒品海洛因，每次購買500元，7月27日打電話給被告是要 向他購買毒品以及向他拿回我的一支手機門號云云；於98年 3月19日偵訊則另稱：至於7月初及24日那二次是跟甲○○一 起去找另一個藥頭，那個是甲○○的朋友，我不認識他，我 的錢是交給甲○○，毒品也是經由甲○○交給我，我們是一 起的。（問：甲○○向另外一個藥頭買毒品時你人在何處？ ）我在他車上等語（見97年度營偵字第1340號卷第16-17頁 ；49-50頁）；復於審理時結證稱：已忘記偵訊中為何陳稱 曾向被告甲○○購買二次第一級毒品，其係與被告一起去購 買第一級毒品，所謂一起去買係指打電話給被告甲○○，甲 ○○再打給他朋友，兩人一起去購買毒品，錢係各自交付給 賣毒之人，一次購買一包之金額為500元，剛好夠一人一次 施用的份量云云（見原審卷第65至69頁）。綜上，足見證人 林群殷於偵查中證述情節，已前後兩歧，復與原審審理中證 述情節不一，是其於97年8月12日偵訊中之證詞之憑信性自 有可疑。
㈡證人即查獲本件之警員張金全雖於原審審理中具結證述：97 年7月27日調查被告甲○○是否販賣毒品時，因被告行動電 話一直在響，經被告同意而代接電話，接到證人林群殷電話 時，證人林群殷因誤認代接人為被告甲○○，直接表示和之 前一樣「要一」並約好地點見面，至約定地點後，只見貨車 ，貨車上有人，經以電話確認車上之人係林群殷後，即趨前 將其帶回派出所，於回派出所路上，證人林群殷表示係向被 告甲○○拿毒品，依其經驗吸毒者不會說向某人買，都是說 要拿的，依其直覺「要一」是要買1000元的毒品，之後警詢 時證人林群殷則明確說係向被告甲○○買毒品等情。（見原
審卷第69至72頁）且於當日逮獲林群殷之前已扣得被告所持 有之海洛因2包，惟此情充其量僅能證明當時證人林群殷欲 向被告購買毒品，但被告尚未及同意出售毒品，況以此情節 亦不能倒推論被告確有於7月初及7月24日出售第一級毒品予 證人林群殷，至為灼然。參酌證人林群殷嗣後於偵訊及原審 審理之證詞之憑信性有可議之處，有如上述，則顯然無法證 明被告於7月初及7月24日有何販賣第一級毒品海洛因予證人 林群殷之行為，即不能以上開證人張金全之證述遽為不利於 被告之認定。
㈢警方固於97年7月27日下午11時40分許，在臺南縣新營市○ ○○街與民族路口，當場在被告甲○○駕駛中之汽車0026-F B內查獲第一級毒品海洛因二包（毛重各為1.5公克、1.4公 克，經鑑定時毛重為0.67公克）、注射針筒1支、行動電話 二支等物。惟上開物品均非被告甲○○與證人林群殷交易時 當場查獲，且上開自被告甲○○所駕駛之汽車0026-FB查獲 之海洛因二包，係被告甲○○為自行施用向第三人綽號財仔 之男子購得，有被告甲○○陳述在卷可稽（見台南縣警察局 新營分局南縣營警偵字第0970011397號卷第2頁）。則上開 扣案之第一級毒品海洛因二包既非被告甲○○與證人林群殷 交易時當場查獲，自難以此作為被告甲○○販賣毒品之補強 證據。
五、綜上所述，本件除證人林群殷於偵訊及原審審理時前後不一 之證述外，別無其他補強證據可資佐證。且依起訴書所述被 告販賣毒品之情，即「雙方先約在某地會合後，林群殷在車 上交付500元予被告甲○○，而後被告甲○○即駕車帶同林 群殷前往台南縣白河鎮某電動遊藝場外，被告甲○○以按喇 叭為暗號，由不詳姓名者出面交付海洛因予被告甲○○，爾 後被告甲○○再將拿到的海洛因部分轉交給林群殷，嗣林群 殷即在車上施用完畢」等情，彼二人既係一同在車上合資、 一同前往藥頭處拿毒品，只是後段程序由被告甲○○與藥頭 接洽及取物，並隨即將自藥頭處取得之毒品分交部分予林群 殷，則林群殷從頭至尾均未參與被告甲○○與藥頭購買毒品 過程，只是最後假被告甲○○之手，間接自藥頭處購得毒品 ，是則依起訴書所載犯罪事實情節，亦傾向認定彼二人純係 合資購買毒品，尚難遽認被告甲○○確有販賣第一級毒品海 洛因予林群殷之犯行。故公訴人所舉被告甲○○販賣第一級 毒品海洛因犯行之證據，自難謂已達一般人可確信其為真實 亦即已超越合理懷疑之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽 為不利於被告甲○○之認定。是被告甲○○上開此部分所辯 ，尚非不可採。此外，本院復查無其他積極之證據，足以證
明被告甲○○確有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，揆諸首 揭說明，既不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無 罪之諭知。從而，原審以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知 被告無罪，並無違誤，公訴人上訴仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，為無理由，應予駁回。
六、末查，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主 刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外 ，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內 之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告 沒收，最高法院著有78年台非字第72號判例要旨可資參照。 經查，本件扣押之海洛因2包（毛重各為1.5公克、1.4公克 ，經鑑定時毛重為0.67公克）為毒品危害條例第2條第2項第 1款規定之毒品，為違禁物，因與本案所犯有關部分已經法 院諭知無罪判決，且與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全 然無關，自不於該有罪判決之主刑下宣告沒收，應由檢察官 另依法聲請單獨宣告沒收，合併述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。