臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第325號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ｇ○○
選任辯護人
即扶助律師 黃慕容 律師
上 訴 人
即 被 告 Ｊ○○
Ｋ○○
ｙ○○
上2人共同
選任辯護人 吳奎新 律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴
字第1444號中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
台南地方法院檢察署95年度偵字第8815、14315號），提起上訴
，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○部分均撤銷。Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○共同犯常業詐欺取財罪；Ｇ○○處有期徒刑肆年肆月；Ｊ○○處有期徒刑參年肆月；Ｋ○○處有期徒刑貳年陸月；ｙ○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；扣案如附表七所示之物品均沒收。
事 實
一、Ｇ○○（綽號「小曹」、「龍仔」等）於民國94年10月間某 日，與大陸地區真實姓名年籍不詳綽號「三哥」、「保仔」 、「阿福」、「阿昌」、「阿固」等成年人，因見以電話詐 騙民眾可謀取不法利益，乃共同基於為自己不法所有之常業 詐欺犯意聯絡，合組詐騙集團，謀對於臺灣地區民眾進行詐 騙，使被害人受騙而依其指示匯款，該等集團復為躲避檢警 查緝及便利取得贓款，並收購金融機構之人頭帳戶，以供被 害人匯款之用；Ｇ○○並在臺灣負責網羅無業而缺錢花用者 為成員、提領詐騙所得之款項、登報收購人頭帳戶、徵雇收 購人頭帳戶之外務員等事宜；Ｇ○○並與「三哥」等大陸地 區集團成員約定每收購1份人頭帳戶，Ｇ○○可自詐騙集團 處獲得新臺幣（下同）8千至1萬5千元不等之利益（包括另 需給付出賣人頭帳戶者之費用）。
二、自94年10月間某日起，Ｇ○○即陸續邀集知情且具有常業詐 欺取財犯意聯絡之胞弟Ｊ○○（自95年1月間起至95年6月2 日為警查獲止）、胞弟Ｋ○○（自95年2月間起至95年6月2 日為警查獲止）、潘瑞樺（業經判決確定，處有期徒刑3年
10月）、ｐ○○（業經判決確定，處有期刑3年8月）、ｉ○ ○（經原審判處有期徒刑3年，尚未確定）、ｉ○○之女友 江昀書（經原審另案判處有期徒刑3年4月，尚未確定）等人 加入詐騙集團，由Ｋ○○依Ｇ○○之指示負責匯出購買人頭 帳戶之金錢予出賣人頭帳戶者，由江昀書負責大陸地區人員 訓練聯繫事宜，並由ｉ○○、潘瑞樺及ｐ○○負責持提款卡 至提款機或至金融機構臨櫃提領被害人匯入人頭帳戶之款項 （俗稱車手），每次提款後，ｉ○○、潘瑞樺、ｐ○○並扣 留款項之百分之5至百分之8左右作為自己之報酬，復依Ｇ○ ○或「三哥」等人之指示，將其餘款項匯入不詳帳戶或逕交 付予Ｇ○○及潘瑞樺；並自95年初某日起，Ｊ○○及潘瑞華 復依Ｇ○○之指示，在自由時報及中國時報等報紙刊登收購 帳戶及應徵外務員之廣告；以5千至6千元不等之代價，大量 收購銀行或郵局之人頭帳戶，由潘瑞樺或Ｊ○○等人以電話 與販賣帳戶者約定收取帳戶存摺、提款卡等物之時間、地點 後，由潘瑞樺與Ｊ○○指示外務員前去向出賣者收取該帳戶 並測試帳戶是否具有語音轉帳或約定轉帳等功能，經外務員 確定堪用後，Ｋ○○再依Ｇ○○之指示將款項匯入人頭帳戶 ，由收購帳戶之外務員提領後，轉交予出賣帳戶者。外務員 則在收取帳戶之存摺、提款卡、身分證影本、印章等物後， 以「加達快遞」等包裹貨運寄送之方式，送達指定地點後， 由潘瑞樺、ｉ○○等人前去領取，復轉交予詐騙集團之其他 分子持以詐騙牟利。期間，具有常業詐欺取財犯意聯絡之ｙ ○○、陳鵬偉（業經判處有期徒刑1年9月確定）、陳柏年（ 於98年2月6日死亡，經原審另案判決不受理）、黃詠欽（由 原審另案通緝中）、林宏憲（經原審另案判處有期徒刑6月 ，尚未確定）等人見報載「應徵外務員」之廣告，即應徵加 入集團成為收購人頭帳戶之外務員（ｙ○○擔任外務員之期 間係自95年2月間起至同年3月間止共20餘日），並依Ｊ○○ 、潘瑞樺等人之指示收購人頭帳戶，每收購一帳戶，即可向 Ｊ○○等人領取1千元之報酬。上開犯罪集團成員向非共犯 之吳秀鳳、李淑嬿、林春宏、林德順、俞端誠、陳志豪、陳 詠忠、陳雁伶、鄔忠福及鄭元淵等人（上開吳秀鳳至鄭元淵 等人部分由檢察官另案偵辦）購得如附表一所示之金融機構 帳戶後，並向如附表一所示之被害人以佯稱「中獎通知」、 「友人借款」、「親人危害」、「信用貸款」、「負債整合 」、「費用未繳」等方式詐騙，使該等被害人陷於錯誤，依 照指示，匯款或轉帳如附表一所示之金錢入Ｇ○○等人收購 如附表一所示之指定人頭帳戶，再由ｉ○○、潘瑞樺及ｐ○ ○等人聽從指示提領並交付詐騙集團，而Ｇ○○等人即為上
開分工，並依被害人遭詐騙款項取佣為酬，而以之為常業， 恃此為生。其後，警方於95年6月2日，在臺北市○○區○○ 路三段38巷5之3號，扣得Ｇ○○、Ｋ○○所有如附表二、三 所示之物品；同日，在臺北市○○區○○路三段38巷5之6號 ，扣得Ｊ○○所有如附表四所示之物品；同日在臺北縣鶯歌 鎮○○里○○街11之8號8樓，扣得潘瑞樺、ｐ○○所有如附 表五、六所示之物品；同日在臺北縣板橋市○○街53巷23號 9樓，扣得ｙ○○所有如附表六之一所示之物品；同日在桃 園縣八德市○○路○段428巷17 弄二衖4號4樓，扣得ｉ○○ 所有如附表六之二所示之物品；同日在桃園縣桃園市○○路 1396號2樓之6，扣得陳鵬偉所有如附表六之三所示之物品。三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市警察局偵辦 暨該警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。本件被告等於 本院準備程序中，對於與本判決所引用之下列傳聞證據均明 白表示同意有證據能力（本更㈠院卷第79頁）。本院審酌該 等陳述之取得過程並無程序違法或有何意思不自由情形，且 與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並 無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告Ｇ○○、Ｊ○○於偵審中坦承不諱 ，而被告Ｋ○○、ｙ○○於偵查、原審審理中亦均自白，互 核相符，並有下列證卷在卷可憑，堪認為真實： ㈠共犯ｉ○○、潘瑞華、ｐ○○、陳鵬偉、黃詠欽警詢時之 供述及偵查中具結後之證述。
㈡共犯易林宏憲、江盷書及人頭帳戶之所有人于漢萍、吳秀 鳳、李淑嬿、林春宏、林德順、俞端誠、張玉婷、陳志豪 、陳詠忠、鄭元淵、陳雁伶、鄔忠福、孫明華、楊志文、 許麗君於警詢時或偵查中之供述。
㈢被害人己○○、ａ○○、辰○○、ｗ○○、乙○○、Ｙ○ ○、Ｈ○○、甲辛○、甲○○、ｎ○○、ｕ○○、丁○○ 、ｒ○○、庚○○、Ｚ○○、天○○、寅○○、ｖ○○○ 、壬○○、ｊ○○、宙○○、甲乙○、甲己○、癸○○、 戊○○、Ａ○○、申○○、辛○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｉ ○○、ｘ○○、ｅ○○、地○○、Ｓ○○、酉○○、卯○ ○、Ｎ○○、Ｆ○○、ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、甲丁○
、甲丙○、黃○○○、ｂ○○、甲庚○、Ｃ○○、ｔ○○ 、宇○○、午○○、亥○○、ｇ○○、Ｏ○○、巳○○、 丑○○、ｓ○○、Ｒ○○、未○○、Ｌ○○、陳玉芳、ｑ ○○、戌○○、甲戊○、ｈ○○、Ｍ○○、ｍ○○、甲甲 ○、ｌ○○、Ｖ○○、ｄ○○、ｆ○○、子○○、Ｑ○○ 、玄○○、Ｕ○○、Ｔ○○、ｋ○○、Ｂ○○、Ｐ○○、 Ｘ○○等於警詢時之陳述。
㈣復有如附表一所示各金融機構之開戶、交易明細表、印鑑 卡，及詐騙簡便格式表、郵政國內匯款執據、存款明細、 交易查詢資料、匯款回條、存摺資料、ATM轉帳收據、受 理報案紀錄、行動電話用戶資料、電話通聯資料、通訊監 察書及通訊監察譯文、報紙廣告影本及如附表二、三、四 、五、六、六之一、六之二、六之三所示物品之搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷與上開附表所示之物品扣案。二、被告Ｇ○○、Ｋ○○、ｙ○○於本院更㈠審辯稱如下： ㈠被告Ｇ○○辯稱其犯罪之時間係自95年1月起至同年6月2日 止，如附表一編號20、30、52所示被害人被害之時間，其尚 未參與該犯罪集團，且其所為係構成要件行為以外之行為， 應僅係幫助犯而非共同正犯云云。
㈡被告Ｋ○○辯稱其雖依Ｇ○○之指示匯款至人頭帳戶內，惟 其不知匯款之目的為何，並無詐欺之犯意，亦非詐欺取財之 共同正犯；且其犯罪之時間僅至95年5月間止云云。 ㈢被告ｙ○○辯稱其雖負責外務收購帳戶，然主觀上不知「高 仔等人員係從事詐騙工作之詐騙集團，也從未與Ｇ○○、Ｊ ○○、Ｋ○○等成員見面或談過話，故無與Ｇ○○等為常業 詐欺取財之犯意聯絡，被告代為收取證件資料之行為實與常 業詐欺犯之構成要件不符云云。
三、經查：
㈠被告Ｋ○○、ｙ○○有無詐欺取財之故意：
⒈被告ｙ○○所為之行為，係聽從「高仔」或其他人之電話 指示，至某一特定地點尋得欲出賣帳戶者後，攜同該人前 往金融機構開設帳戶，並以3千元之代價向出賣帳戶者收 購該存摺、密碼、提款卡、提款卡密碼、印章；或聽從「 高先生」、「忠哥」之指示，至指定地點，以3千元至4千 元不等之代價，向人收取存簿等情，業經被告ｙ○○坦承 不諱（警㈤卷第58-60頁，偵㈠卷第99頁），而以收購人 頭帳戶以取得詐欺款項之不法方式，並掩飾不法行徑免遭 執法人員循線查緝，類此案件在社會上層出不窮，亦屢經 報章雜誌及其他新聞媒體再三披露，是避免此等具專屬性 之物品遭不明人士利用作為與財產有關之犯罪工具，亦為
一般生活經驗中所應有之認識，是被告ｙ○○於應徵工作 時既未經正常之面試程序（警㈤卷第58頁），竟聽從不明 人士之指示，即攜同不特定人前往金融機構開設新帳戶後 ，再以金錢購買之，並寄交不明人士，其則從中取得報酬 ，此類之工作內容，顯與社會一般正常工作不同，已明白 涉及不法，戴耀銘辯稱其不知工作內容為詐騙集團詐欺取 財行為之一部分，顯難憑採。
⒉被告Ｋ○○負責之工作係依被告Ｇ○○之指示匯款予出賣 人頭帳戶者，則被告Ｋ○○每次匯款予不同之人，其竟未 察覺有異，顯悖常情，況被告Ｋ○○於警詢時亦坦承其知 悉被告Ｇ○○係從事詐騙集團之工作（警㈤卷第12頁）， 是被告Ｋ○○於本院更㈠審審理時始辯稱不知其工作內容 之目的云云，亦不足採信。
㈡被告等所為係共同正犯或幫助犯：
⒈按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構 成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一 部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責 ，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有 分擔實施之可言。次按刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫 助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共 同正犯（最高法院30年上字第1781號判例、49年臺上字第 77號判例參照）；申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區 別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於 事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同 犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯 行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其
有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2026 號判決參照）。
⒉本件被告Ｇ○○負責之工作係在臺灣負責網羅無業而缺錢 花用者為成員、提領詐騙所得之款項、登報收購人頭帳戶 、徵雇收購人頭帳戶之外務員等事宜，並自詐騙集團處獲 得每收購1人頭帳戶8千至1萬5千元不等之報酬（包括另需 給付出賣人頭帳戶者之費用），而被告Ｊ○○負責刊登廣 告以收購帳戶及應徵外務員、收購存摺及提款卡、接聽出 賣帳戶者及外務員之電話，被告Ｋ○○係依被告Ｇ○○之 指示匯款入人頭帳戶，ｙ○○則係負責收取人頭帳戶之存 摺、提款卡、身分證影本、印章等物後，確定堪用後以「 加達快遞」等包裹貨運寄送之方式，送達指定地點，並自 該人頭帳戶內提領費用轉交予出賣人頭帳戶者，其等4人 既均知悉收購帳戶、匯款予人頭帳戶、轉帳至詐欺集團指 定帳戶之目的，在於提供詐騙集團成員以電話詐欺不特定 人後，得以順利取得款項、逃避查緝而從事詐欺犯罪，顯 然係以為自己或共同犯罪之意思而參與，況依被告等人之 行為模式，所為顯然已經參與至詐欺罪之構成要件即詐術 行為之實施，而非如一般出賣人頭帳戶者僅係提供帳戶供 他人匯款之單純幫助行為，所可比擬，縱被告等人僅各自 分擔犯罪行為之一部分，或僅與部分共犯有所謀議聯繫， 或有任職長短先後、職務高低與服從指揮監督程度之不同 ，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的， 則於詐欺取財之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生 之結果，共同負責，從而被告等於各自之犯罪時間內與「 三哥」等人之詐騙集團成員自屬共同正犯無訛。是以，本 件被告等雖非參與各個犯罪集團整個犯罪行為之全部過程 ，且係分別僅參與其中部分之行為，但其等分別參與之期 間業如前述，則其等合同意思範圍以內，自應以其參與期 間為準。易言之，其等既分別與各共犯間有犯意聯絡及行 為分擔，自應就其等參與期間內之犯罪行為負共同正犯之 責任。被告等雖辯稱：其等未曾參與行騙被害人，僅是參 與帳戶之收購或匯款予人頭帳戶或匯款至詐騙集團所指定 至帳戶內云云，惟依前所述，其等於共同詐欺取財之意思 範圍內，仍應對於其他共犯因詐術施用行為而生之全部結 果，共同負其責任，是其等所辯均不採信。
㈢被告Ｇ○○、Ｋ○○之犯罪時間：
⒈被告Ｇ○○部分：被告Ｇ○○就其開始參與犯罪集團之時 間，於本院準備程序時辯稱係自94年11月間開始參與，其 後又具狀稱係自95年1月間起參與，然其於偵查中稱係自
94年10月開始籌畫、12月開始收購（8815號偵卷第31頁） ，於原審則證稱係自94年11月開始收購（原審卷㈠第33頁 ），是被告Ｇ○○就此部分所辯前後不一，難以遽採。本 院參酌共犯ｉ○○供稱其工作係由Ｇ○○分配、指揮，自 94年10月開始即擔任車手，領到之款項或交Ｇ○○或匯至 大陸等語（8815號偵卷第78頁）；且共犯潘瑞樺亦供稱其 工作（收購帳戶）係Ｇ○○介紹，於94年10月間加入詐欺 集團，賣存簿的錢係其與Ｇ○○各一半等語（8815號偵卷 第114頁），是本院認被告Ｇ○○開始參與犯罪集團之時 間應係自94年10月間起，被告張吉龍此部分之辯解不足採 信。況附表一編號20所示之犯行，依被害人ｊ○○之警詢 供述，其係於94年12月中旬於雜誌看見「債務解決」之廣 告，而依刊登電話和對方聯繫後，始於95年1月6日開始匯 入款項（警卷㈥第92頁反面-93頁），而附表一編號30所 示之犯行，被害人Ｅ○○雖於警詢中自陳94年12月13日即 收到中獎通知，且經對方通知開戶等情（詳警卷㈡第418- 419頁），然依卷附之匯款資料，Ｅ○○係於95年3月下旬 至同年4月間匯款6次（警卷㈡第421-422頁），是此2犯行 之被害結果應係發生於95年1月間以後，被告Ｇ○○之辯 稱亦未能免除其對此部分應負之責任。
⒉被告Ｋ○○部分：被告Ｋ○○雖於本院更㈠審審理時辯稱 其僅工作至95年5月間止云云，然被告Ｋ○○於95年6月2 日警詢時即已坦承：「我是自今（95）年2月底加入迄今 」等語（警㈤卷第12頁），並未曾供述其於為警查獲前即 已停止工作，是被告Ｋ○○此部分事後之辯解，亦不足採 信。
四、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯 罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510號判 例參照）。本件被告Ｇ○○等人持續、計畫性地收購大量金 融機構人頭帳戶供詐騙集團犯罪陸續使被害人匯款，並擔任 車手從事提款等工作，將詐騙款項匯至詐騙集團指定之帳戶 內，參以本件被害人眾多，且係遭有計畫性之詐騙手法誘使 匯款，俱見該詐欺集團規模龐大，分工細密，應屬職業性、 集團性之犯罪，而被告等人因其工作內容而獲取不等之報酬 ，資為生活花費之來源，恃以為生，縱任職之時間約自近月 或數月不等，然被告等人既係以自己共同犯罪之意思，聽從 詐騙集團指示，反覆以同種類之行為遂行該集團詐欺目的之 犯罪，且以該犯罪為日常謀生之職業，足見均恃之為常業，
而屬刑法修正前之詐欺罪之常業犯甚明。本案事證明確，被 告等人上開犯行，堪以認定。
五、然起訴書所附犯罪事實欄一覽表有關下列被害金額，依卷內 資料顯示，應係誤載，故予更正：如附表一編號29所示之被 害金額應為14萬7千元（警㈢卷第152-155），如附表一編號 30所示之被害金額應為40萬8千元（警㈡卷第418-420頁）， 如附表一編號55所示匯入臺北富邦銀行大湳分行之陳正立帳 戶之被害金額應為6萬元（警㈢卷第245-246頁）、該編號匯 入國泰世華銀行中壢分行之朱明霞帳戶之被害金額應為5萬 元（警㈢卷第245-246），起訴書所附犯罪事實一覽表於此 等部分之記載均有誤，應予更正，附予說明。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 94年2月2日公布，於95年7月1日施行）第2條第1項定有明文 ，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第 2條第1項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較 有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟 基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律 均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用（最高法院95 年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕 ，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。 ㈠關於常業犯規定：修正前刑法第340條之常業詐欺罪，其性 質上屬多數行為之集合犯，即學理上所稱之實質一罪，於法 律上則將之擬制為一罪論處；惟刑法修正後，常業罪名因配 合刑法第56條連續犯規定之刪除，亦已一併刪除，依修正後 之刑法，就被告等人之各別詐欺行為須予分別論罪、併合處 罰，經比較新舊法之結果，適用新法顯較不利於被告等人。 ㈡關於共同正犯之規定：本件被告Ｇ○○等人均係共同實施本 件罪行之人，無論依修正前第28條或修正後第28條之規定， 均成立共同正犯，並無所謂有利或不利之情形，自無適用修 正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題。 ㈢關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：有關罰金刑貨幣單位 由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95年7月1日修正公布施 行之刑法施行法第1條之1增訂「（第1項）中華民國94年1月 7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」為罰金罰鍰提高
標準條例第1條前段之特別規定，本案被告等所犯之修正前 刑法第340條之罪有關罰金刑之規定，在刑法施行法第1條之 1施行後，比較結果，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新 臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法 定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生 新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第 1條之1規定。
㈣有關刑法第33條第5條之罰金刑比較：本案被告等觸犯修正 前刑法第340條之常業詐欺等罪，該罪之法定本刑中關於罰 金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金 ：新台幣1千元以上，以百元計算之。」較舊法所定罰金最 低額為「銀元1元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以 修正前規定較有利於被告等。
㈤綜合上述各刑罰權變更之條文修正前、後之比較，揆諸前揭 最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕 」原則，就被告上開犯行應比較新舊法部分，95年7月1日修 正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，故應依修正前 規定論處。
七、論罪：
㈠核被告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○所為，均係犯修正 前刑法第340條之常業詐欺罪。又刑法第346條第1項之恐嚇 取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別， 在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏 懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使 人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段 ，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質， 倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，本應僅 論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地（最 高法院84年度臺上1993號判決要旨參照），惟本案被告等所 犯之罪係修正前刑法第340條之常業詐欺罪，與刑法第346條 第1項恐嚇取財罪之刑度相較，以常業詐欺罪之刑度較高、 罪質較重，而如附表一所示部分被害人，雖遭詐欺集團以親 人欠錢遭綁架等名義要求付款，在客觀上，此等行為已足以 使被害人心生畏懼，然亦未完全逸脫出詐欺行為態樣，應認 為已包含於常業詐欺罪，不再另論以恐嚇取財罪。 ㈡被告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○，與共同被告陳鵬偉 、潘瑞樺、ｐ○○、ｉ○○、江昀書、黃詠欽、林宏憲、陳 柏年及另真實姓名年籍不詳之綽號「三哥」、「保仔」、「 阿福」、「阿昌」、「阿固」等成年人之不法集團人士間， 就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
八、撤銷之理由：原審以被告等上開犯行，事證明確，因予論罪 科刑，固非無見，惟：㈠被告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○加入 該犯罪集團之時間應分別為94年10月間、95年1月間、95年2 月間起，均自95年6月2日為警查獲止，而被告ｙ○○加入該 犯罪集團之時間則係自95年2月間起至同年3月間止，已如前 述，原審判決未予明白認定，尚有未妥。㈡被告Ｇ○○、Ｊ ○○、Ｋ○○、ｙ○○既於95年6月2日為警查獲，該犯罪集 團自此時間後之詐騙行為，既無積極證據證明被告等有以該 集團犯罪之意思為自己犯罪之意思，原審判決如附表一編號 72、75（即起訴書附表編號72、76）之犯罪時間又係於95年 6月2日以後，自非被告等所共同犯罪之事實，原審判決卻認 定被告等應負共犯之責任，亦有未妥（即附表八編號1、2所 示，詳如下述不另為無罪諭知部分）。㈢又起訴係一種訴訟 上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬及訴訟關係，法 院即有審判之權利及義務。是若起訴書犯罪事實欄內，對犯 罪行為已予記載，即為法院審判之對象。審判之事實範圍， 既以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬 違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。惟裁 判上或實質上一罪案件，審判之事實範圍，可「擴張」至屬 於起訴效力所及之他部事實，或「減縮」為起訴事實之一部 ，前者應於判決內說明該他部事實可併予審理之理由，後者 對其餘起訴事實不能證明犯罪或行為不罰部分，應於判決理 由內敘明不另為無罪之諭知（毋庸於主文內另為無罪之宣示 ），始與審判不可分原則無違（最高法院98年度台上字第43 25號判決參照）。易言之，刑事訴訟法並無如民事訴訟法設 有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事 實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分 別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司 法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書 」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯 罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述， 究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力 所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處 理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注 意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關 係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自 不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原 起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號判決參照 ）。依起訴書犯罪事實欄記載：「…使被害人陷於錯誤而依 指示匯款共計3千3百餘萬元。」以及證據並所犯法條欄具
體求刑部分記載：「請審酌被告等人貪圖私利，參與詐騙集 團負責提領被害人遭詐騙之款項及收購人頭帳戶，使詐騙集 團得以掩飾、隱匿詐得之財物，造成被害人損失共計3千3百 餘萬元…」則檢察官認被告等之行為造成被害人之損失係詳 如起訴書附表所載之3千3百餘萬元，其後於95年11月30日檢 察官提出之補充理由書又增列起訴書附表編號75所示被害人 ｚ○○另遭詐騙之150萬元，即除前開論罪科刑部分外，其 餘如附表八編號3所示被害人ｚ○○遭詐騙之金額，亦為檢 察官起訴（或擴張）認定係被告犯罪行為之一部，惟依原判 決事實認定及理由說明，乃認定被告等詐騙之犯行不包括如 附表八編號3所示部分之犯行，惟就起訴書犯罪事實欄所載 附表編號75部分及檢察官公訴時擴張部分，原審判決並未於 理由內敘明此部分與有罪之部分有實質上一罪之關係，不另 為無罪之諭知，乃竟逕行變更起訴之犯行，僅就原審判決附 表一部分論被告等以常業詐欺罪，自有違誤。㈣原審判決事 實記載：「犯罪集團成員向非共犯之如『附表二』所示之吳 秀鳳、李淑嬿、林春宏、林德順、俞端誠、陳志豪、陳詠忠 、陳雁伶、鄔忠福及鄭元淵等人購得金融機構帳戶後…」（ 見原判決第3頁第25行至第27行）。惟依附表二所示內容， 係Ｇ○○所有共同供本案犯罪所用或犯罪預備之物（見原判 決第24頁），亦有未合。㈤原判決並未認定Ｇ○○、Ｊ○○ 、Ｋ○○、ｙ○○等人併犯刑法第212條之偽造特種文書罪 ，但其理由新舊法比較中記載：「被告（上訴人）等所犯之 修正前刑法第340條及刑法第212條之罪…」等語（見原判決 第7頁倒數第7行），其中所犯「刑法第212條之罪」部分， 顯然有誤。㈥另原審判決顯然誤載而應予更正部分：⒈如附 表一編號1至4被害金額部分：依檢察官起訴分別為「10,000 元」、「30,000元」、「20,000元」、「60,000元、30,000 元、20,000元」，而依各該被害人己○○、曾煥哲、辰○○ 、ｗ○○之供述（警卷㈠第144、155頁，第164頁反面，第 168頁）及相關匯款資料（警卷㈠第145、161頁，第166頁反 面，第169-171頁）顯示，檢察官起訴之金額並無不當，然 原審判決如附表一編號1至4之被害金額卻分別誤載為「1,00 0元」、「3,000元」、「2,000元」、「6,000元、3,000元 、2,000元」，應予更正。⒉如附表一編號55第2筆被害金額 部分：依附表一編號55被害人巳○○之警詢供述，其係於95 年4月4日分別將30,000元及20,000元轉入上開朱明霞之國泰 世華銀行中壢分行帳戶（警卷㈢第246頁第1、4行），亦有 卷附之玉山銀行網路ATM交易畫面資料及轉帳執據可證（警 卷㈢第247頁正、反面），是檢察官就此部分之被害金額記
載為「30,000元」顯係有誤。而原審判決於理由中說明「（ 該筆）匯入國泰世華銀行中壢分行之朱明霞帳戶之被害金額 應為6萬元」，起訴書記載（為3萬元）有誤（見原判決第10 頁第10行至第13行），但其附表一編號55第2筆卻記載為「5 萬元」，前後不符，顯係理由之說明有誤，亦應予更正。被 告等提起上訴，雖未指摘及此，Ｇ○○、Ｊ○○認原審量刑 過重，Ｋ○○、ｙ○○則否認犯罪，且檢察官上訴以原判決 量刑過輕，均為無理由，然原判決此部分既有前開可議之處 ，自屬無法維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。九、科刑：審酌被告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○等人年輕 力盛，不思以正途賺取金錢，反以參與詐騙集團為業，造成 詐騙集團得以惡劣手段向社會大眾騙取金錢，嚴重危害社會 秩序，使人與人間之信任蕩然無存，且造成被害人金錢損失 ，又利用人頭帳戶，增加犯罪偵查及被害人尋求救濟之困難 ，亦使所屬不法集團得以順利獲取犯罪所得財物，尚無何可 憫恕之處，暨彼等素行狀況、品行、智識程度、目的手段、 參與期間長短、犯罪取得金額不少、被害人數多寡，干擾不 特定人之財產安全，影響社會治安至深，暨犯罪後態度及檢 察官之求刑等一切情狀，分別量處Ｇ○○處有期徒刑4年4月 ；Ｊ○○處有期徒刑3年4月；Ｋ○○處有期徒刑2年6月；ｙ ○○處有期徒刑1年6月。又被告ｙ○○犯罪時間係於96年4 月24日之前，所犯又合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之 規定，爰依法減其宣告刑2分之1。
十、沒收：被告Ｇ○○於偵審中業已供陳如附表二所示之手機及 SIM卡係其所有且供犯罪所用物品、現金20萬元係其所有預 備供買賣人頭帳戶時所用（8815號偵卷第30頁，原審卷㈡第 66頁）；被告Ｋ○○於審理中供陳如附表三所示手機係其等 所有且供犯罪聯絡所用物品（原審卷㈡第67頁）；被告Ｊ○ ○於偵查中供陳如附表四所示者係其所有且供犯罪所用、供 犯罪預備之物品（8815號偵卷第156、157頁）；共同被告潘 瑞樺於偵審中供陳如附表五所示者分別係其所有，且或係供 犯罪所用、供犯罪預備之物，或係因犯罪所得之物（8815號 偵卷第113頁，原審卷㈡第68頁）；共同被告ｐ○○於偵查 中業已供陳如附表六所示手機係其所有且供犯罪聯絡所用， 現金係其因犯罪所得之物（8815號偵卷第126頁）；被告ｙ ○○於偵審中供陳如附表六之一所示手機係其所有且供犯罪 聯絡所用（8815號偵卷第98、99頁，原審卷㈡第69頁）；共 同被告ｉ○○於偵查中證陳如附表六之二所示物品係其所有 且供犯罪所用（8815號偵卷第78頁）；共同被告陳鵬偉於偵 查中供陳如附表六之三所示手機係其所有且供犯罪聯絡所用
（8815號偵卷第134頁）；亦即，附表七即扣案如附表二至 六之三所示物品，分別係如各該附表所示被告等人所有，且 或係供犯罪所用、供犯罪預備之物，或係因犯罪所得之物， 業據其等於偵審中供承在卷，分別依修正前之刑法第38條第 1項第2款、第3款、第3項規定，宣告沒收之。至於其他搜索 扣押之物品並無證據可認定與本件犯罪有何直接關係，均不 為沒收之宣告，附此說明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、ｙ○○除 前開論罪科刑所為外，另有如附表八所示之犯罪行為；㈡被 告ｙ○○除前開論罪科刑外，其自95年3月間某日起至同年6 月2日止，仍繼續與共同被告Ｇ○○等人涉犯該期間如附表 一所示之犯行；㈢被告Ｊ○○、Ｋ○○自94年10月間起，各 至95年1月間、95年2月間止，亦涉犯如附表一所示此期間內 之犯行，因認被告等此部分之行為亦涉有修正前刑法第340 條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項